ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 серпня 2021 року
м. Київ
 
справа № 761/6882/20
провадження № 51-6083 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
Головуючого                                               ОСОБА_1 ,
Суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                     ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100100001653, за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Таджикистан, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року та касаційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 червня 2020 року та вирок Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 5 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК.
 
Київський апеляційний суд вироком від 20 жовтня 2020 року скасував вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_7 у частині призначення покарання і ухвалив новий вирок, яким призначив йому за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
 
В іншій частині вирок залишено без змін.
 
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 18 лютого 2020 року о 8:45 незаконно проник до кабінету № 206 у приміщенні Акціонерного товариство «КРЕДІ АГРІКОЛЬ БАНК», що на вул. Олеся Гончара, 41 у м. Києві, звідки таємно, повторно викрав ноутбук моделі HP 250 (2RR69ES) вартістю 21 673,83 грн, чим завдав підприємству майнової шкоди на зазначену суму.
 
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
На обґрунтування своїх доводів захисник посилається на те, що апеляційний суд:
– фактично не досліджував документів, які характеризують особу ОСОБА_7 , зокрема характеристик за місцем роботи та проживання; 
– не врахував, що ОСОБА_7 проживає в цивільному шлюбі і має намір юридично оформити шлюбні стосунки;
– залишив поза увагою позицію потерпілих, які не мають до ОСОБА_7 претензій матеріального та морального характеру. 
 
У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
 
На обґрунтування своїх доводів захисник ОСОБА_8 зазначає, що апеляційний суд:
– не врахував, що за місцем проживання та за місцем роботи ОСОБА_7 характеризується позитивно, перебуває у шлюбі та має дитину, є єдиним утримувачем своїх батьків, які є особами похилого віку, раніше не перебував на обліку в лікарів нарколога та психіатра;
– не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, те, що він критично оцінив свою протиправну поведінку, повністю визнав свою вину, висловлює жаль із приводу вчиненого, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував завдану шкоду в повному обсязі, відсутність суспільно небезпечних наслідків від злочинних дій, те, що потерпіла сторона не заявляла цивільного позову і претензій не має;
– не врахував обставин вчиненого злочину, його реальних наслідків, розміру коштів, отриманих засудженим від злочину; 
– не встановивши неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, скасував вирок місцевого суду в частині застосування до  ОСОБА_7 положень ст. 75 КК; 
– не застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а саме положень статей 69, 75 КК.
Позиції учасників судового провадження
Учасникам судового провадження у тому числі і засудженому, у порядку передбаченому КПК, направлялися повідомлення про час і місце розгляду касаційних скарг захисників. 
Зокрема, розгляд кримінального провадження двічі переносився у зв`язку з неявкою засудженого та захисників у судове засідання, притому що судом вживалися заходи для належного повідомлення ОСОБА_7 : надсилались повідомлення за місцем його проживання та місцем проживання його співмешканки, а також у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 135 КПК коменданту гуртожитку та на адресу КП ЖЕК «Сирець». Проте повідомлення повернулись без вручення засудженому. 
 
Беручи до уваги практику ЄСПЛ, а саме позицію, викладену в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії», про те, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, та максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання, а також у рішенні від 3 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» (заява № 3236/03), згідно з якимсторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, а також з огляду на присутність у судовому засіданні захисника ОСОБА_6 , та належного повідомлення захисника ОСОБА_8 , який просив розгляд кримінального провадження проводити без нього, при тому, що явка захисника у цьому кримінальному провадженні не є обов`язковою, а також, беручи до уваги, що самим ОСОБА_7 не подавалася заява щодо проведення касаційного розгляду з його участю, Суд дійшов висновку про те, що розгляд кримінального провадження можливий за його відсутності.
 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.
 
У судовому засіданні:
– захисник ОСОБА_6 підтримав вимоги поданої ним касаційної скарги, щодо касаційної скарги захисника ОСОБА_8 – поклався на розсуд суду;
– прокурор вважала вирок апеляційного суду законним та обґрунтованим, просила залишити його без зміни.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги.
 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
 
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
 
Суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок щодо ОСОБА_7 , зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як убачається з матеріалів провадження, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, конкретні обставини кримінального провадження, дані про його особу, а саме те, що він відшкодував завдану шкоду, не перебував під наглядом лікарів нарколога та психіатра, мав скрутне матеріальне становище, а також його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, які відповідно до ст. 67 КК визнав пом`якшуючими обставинами. Обставин, що обтяжують покарання, місцевим судом не встановлено.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 має незняту та непогашену судимість, посередньо характеризується органами внутрішніх справ за місцем проживання.
Одночасно місцевий суд з урахуванням обставин вчиненого ОСОБА_7 злочину, його тяжкості, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та повного відшкодування завданої злочином шкоди дійшов висновку про можливість звільнення його від відбування призначеного судом покарання на підставі ст. 75 КК, вважаючи можливим його виправлення без реального відбування покарання.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд не навів у вироку жодних мотивів на обґрунтування рішення про можливість виправлення обвинуваченого в умовах застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Зокрема, суд першої інстанції дійшов суперечливих висновків у цій частині, оскільки у формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, зазначив, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, проте, вирішуючи в подальшому питання щодо покарання, проігнорував такі висновки та вважав, що покарання у виді позбавлення волі без реального його відбування буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень.
Суд апеляційної інстанції також зазначив, що місцевий суд повною мірою не врахував фактичних обставин вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та особу винного з огляду на те, що він, будучи громадянином Таджикистану, фактично не мав реєстрації в Україні, не займався суспільно корисною працею на постійній основі, а також відсутність даних про наявність у нього міцних соціальних зав`язків в Україні, посередні характеристики за місцем тимчасового проживання в м. Києві.
З урахуванням наведеного та того, що ОСОБА_7 після звільнення з кримінально-виконавчої установи, де протягом тривалого часу відбував покарання у виді позбавлення волі, маючи незняту та непогашену судимість, знову вчинив аналогічний тяжкий злочин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про схильність обвинуваченого до вчинення корисливих злочинів, відсутність позитивних змін у його поведінці та небажання стати на шлях виправлення.
Була предметом дослідження суду апеляційної інстанції і надана стороною захисту виробнича характеристика ТОВ «ВЕЛІСТАН», відповідно до якої ОСОБА_7 працював у товаристві з квітня 2020 року на підставі цивільно-правової угоди, укладеної в усній формі, проте апеляційний суд дійшов висновку, що ця характеристика жодним чином не спростовує висновку про необґрунтованість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК.
Судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду не було встановлено також достатніх підстав для застосування щодо ОСОБА_7 ст. 69 КК.
Водночас, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції врахував тяжкість та фактичні обставини скоєного ним злочину, а також його відношення до вчиненого, щире каяття та сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, які обтяжують покарання та  відшкодування  ним матеріальної шкоди; а також сукупність усіх даних про особу винного, у тому числі й тих, на які захисники посилаються у своїй касаційній скарзі, з урахуванням чого призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК.
 
Що стосується доводів захисників про невідповідність призначеного засудженому вироком апеляційного суду покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засуджено через суворість, то Суд зазначає таке.
 
Згідно з положеннями ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
 
Отже, за змістом положень зазначеної норми КПК, критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість є вид та розмір покарання. 
Проте в поданих касаційних скаргах захисники не навели доводів, які б підтверджували зазначену ними підставу з урахуванням того, що суд апеляційної інстанції призначив засудженому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке є мінімальним за санкцією ч. 3 ст. 185 КК.
Отже, за встановлених судом обставин та відомостей про особу засудженого, таких даних, які б вказували на явну несправедливість покарання, призначеного засудженому  ОСОБА_7  судом апеляційної інстанції, та безпідставне скасування звільнення його від відбування покарання з випробуванням, не вбачається.
 
Водночас захисник ОСОБА_8 у касаційній скарзі висуваючи вимогу про скасування вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 5 червня 2020 рокущодо ОСОБА_7 , не зазначає у чому полягає незаконність цього рішення і не наводить жодного доводу на підтвердження цієї вимоги.
Тому, беручи до уваги зазначене, Суд не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення вимог, зазначених у касаційних скаргах.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 червня 2020 року та вирок Київського апеляційного суду від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 – без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                         ОСОБА_3