ПОСТАНОВА
Іменем України

03 серпня 2021 року 
Київ
справа №508/1190/17
адміністративне провадження №К/9901/5972/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) -           Данилевич Н.А.,
суддів -                                                                   Мацедонської В.Е., 
                                                                           Шевцової Н.В.,
при секретарі - Мовчан А.В.,
за участю: 
позивача - ОСОБА_1 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції
касаційну скаргу голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни
на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року (головуючий суддя - Стефанов С.О.)
та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року (головуючий суддя - Димерлій О.О., судді: Кравченко К.В., Єщенко О.В.)
у справі № 508/1190/17
за позовом  ОСОБА_1 
до голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни, Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 
про визнання незаконним звільнення та зобов`язання вчинити певні дії, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни, (далі - відповідач 1, скаржник, Голова Миколаївської РДА, Висоцька Л.А. ), Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області, (далі - відповідач 2, Миколаївська РДА), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ОСОБА_2 (далі - третя особа, ОСОБА_2 ) в якому просила:
- визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 відповідно до ст. 38 Кодексу законів про працю у зв`язку з доглядом за дітьми до 14 річного віку та внесення змін до п.1 розпорядження голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Л.А. від 10 листопада 2017 року №118/К-2017 "Про звільнення ОСОБА_1 ", а саме звільнити ОСОБА_1 з посади начальника управління соціального захисту населення районної державної адміністрації за власним бажанням відповідно до абз. 3 ст. 38 внаслідок порушення законодавства про працю;
- провести виплату належної надбавки за виконання обов`язків вакантної посади за весь час вакансії (з вересня 2016 по жовтень 2017 роки);
- провести виплату квартальної премії в розмірі 200 відсотків від посадового окладу;
- повернути незаконно проведені відрахування із компенсації за невикористану відпустку. 
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року, адміністративний позов ОСОБА_1 до голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни, Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області, третя особа - ОСОБА_2 про визнання незаконним звільнення та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано розпорядження Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області № 118/К-2017 від 10.11.2017 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління соціального захисту населення Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області з 10 листопада 2017 року.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління соціального захисту населення Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем було самостійно змінено підставу розірвання трудового договору, а саме позивача було звільнено не за ч. 3 ст. 38 КЗпП України (розірвання трудового договору за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору), а як зазначено у спірному розпорядженні, відповідно до ст. 86, ст. 89 Закону України «Про державну службу», ст. 38 Кодексу законів про працю України - за власним бажанням у зв`язку з доглядом за дітьми до досягнення ними чотирнадцятирічного віку. При цьому судом бралися до уваги пояснення позивача відносно того, що в заяві про звільнення нею були зазначені обставини відносно наявності двох дітей, які не досягли чотирнадцятирічного віку та додані копії свідоцтв про народження дітей з метою підтвердження наявності у неї права не відпрацьовувати 14 календарних днів до звільнення, а не як підставу для звільнення, оскільки у заяві про звільнення позивач посилається саме на пункт (частину) 3 ст. 38 КЗпП України. Суд, посилаючись на постанову ВСУ від 22 травня 2013 року № 6-34цс13 та постанову ВС від 13 червня 2018 року по справі № 741/1128/17, наголосив, що у разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення працедавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України), не підтверджуються, або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору на частину першу статті 38 КЗпП України. При цьому, судом встановлено, що відповідач при виданні спірного розпорядження "Про звільнення ОСОБА_1 " взагалі не розглядав як підставу звільнення, зазначену позивачем у заяві підставу, передбачену ч. 3 ст. 38 КЗпП України, а саме факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало останню до розірвання трудового договору з власної ініціативи. Також суд зазначив, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої незаконно звільнено. Разом із тим, звертаючись до суду з даним позовом ОСОБА_1 , серед іншого, заявила вимогу про повернення незаконно проведених при звільненні відрахувань із компенсації за невикористану відпуску, яка не підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_1 , з огляду на скасування судом розпорядження про її звільнення, не вважається такою, що припинила трудові відносини з відповідачем. Відносно вимоги позивача щодо проведення виплати належної надбавки за виконання обов`язків вакантної посади за весь час вакансії (з вересня 2016 по жовтень 2017 роки) судом встановлено, що на час виконання позивачем обов`язків начальника управління соціального захисту населення Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області посада головного спеціаліста з питань праці управління соціального захисту населення Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області була вакантною. При цьому будь-які накази щодо покладення виконання обов`язків головного спеціаліста з питань праці на позивача відповідачем не приймалися, відносно чого позивач та її представник у судовому засіданні не заперечували. Тому, приймаючи до уваги добровільне бажання позивача організувати роботу очолюваного нею Управління на високому рівні, та відсутність відповідних наказів про покладення на неї виконання обов`язків головного спеціаліста з питань праці, суд вважає вищезазначені вимоги позивача безпідставними та необґрунтованими, а тому суд відмовив в задоволенні цієї вимоги. Окрім того, суд зазначив, що заявлена у позові вимога щодо зобов`язання виплати позивачу квартальної премії в розмірі 200 відсотків від посадового окладу, суперечить положенням пункту 7 частини першої статті 2, частин 2, 4 статті 31 Закону України від 10.12.2015 № 889-VІІІ «Про державну службу», змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, а тому дійшов висновку про необхідність відмови в її задоволенні.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року апеляційну скаргу голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни - задоволено частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року - змінено.
Доповнено резолютивну рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року двома абзацами наступного змісту:
"Стягнуто з Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області (код ЄДРПОУ 04057190) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 106 513 (сто шість тисяч п`ятсот тринадцять) грн 40 коп.
Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі середньомісячної заробітної плати в сумі 6212 грн 78 коп. допущено до негайного виконання."
В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року - залишено без змін. 
Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, вийшовши за межі позовних вимог, зауважив, що суд першої інстанції правильно по суті вирішив справу, але з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права в частині невизначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивача.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
04 березня 2019 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року, в якій відповідач 1, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначене рішення суду апеляційної інстанції повністю, а рішення суду першої інстанції - в частині задоволених позовних вимог.
В обґрунтування поданої касаційної скарги Висоцька Л.А. , вказує на те, що звільнення з посади державного службовця проводиться відповідно до Закону України "Про державну службу", що викладено у ст. 86 вказаного закону (за власним бажанням). У даному випадку ст. 38 КЗпП України лише визначає підстави, з яких особа може бути звільнена за власним бажанням без обов`язкового відпрацювання двотижневого терміну. Враховуючи обставини, які були викладені ОСОБА_1 в своїй заяві про звільнення - такою підставою зазначено "мати двох дітей" та додано до заяви про звільнення копії свідоцтва про народження. Стаття 38 КЗпП України не має поділу на пункти, як це зроблено позивачем ОСОБА_1 , а підставою для звільнення у зв`язку з невиконанням чи порушенням законодавства про працю у заяві не зазначено. Скаржник також зауважує, що суди оминули увагою Акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування № 15-24-012/0337, складений Головним управлінням Держпраці в Одеській області в період з 23.11.2017 по 27.11.2017 за фактом звернення позивачки до Національного агентства з питань державної служби. Цим Актом підтверджується відсутність порушень законодавства про працю. Також скаржник зауважує про те, що підставою для написання заяви про звільнення позивачкою слугував факт порушення кримінальної справи щодо неправильного розрахунку розміру витрат природного газу споживачам субсидій в попередній опалювальний період, що призвело до розтрати бюджетних коштів. 
Ухвалою Верховного Суду від 04 квітня 2019 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.  
23 вересня 2019 року на адресу суду касаційної інстанції надійшло заперечення позивачки на вказану касаційну скаргу, в яких вона вважає її необґрунтованою, просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, а рішення суду апеляційної інстанції - змінити.
Ухвалою Верховного Суду від 23 червня 2021 року касаційну скаргу голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ 
06.11.2017 ОСОБА_1 на ім`я голови районної державної адміністрації Висоцької Л.А. було подано заяву про звільнення, відповідно до якої ОСОБА_1 просила: «звільнити мене із займаної посади начальника управління соціального захисту населення Миколаївської райдержадміністрації, за власним бажанням відповідно до п. 3 ст. 38 терміново з 08.11.2017, як таку що має двох дітей до 14 років» (а.с. 18).
Розпорядженням Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області від 10.11.2017 № 118/К-2017 відповідно до ст. 86, ст. 89 Закону України «Про державну службу», ст. 38 Кодексу законів про працю України ОСОБА_1 звільнено з посади начальника управління соціального захисту населення районної державної адміністрації 10 листопада 2017 року за власним бажанням у зв`язку з доглядом за дітьми до досягнення ними чотирнадцятирічного віку (а.с. 15). Підставою для звільнення у розпорядженні зазначено: заява ОСОБА_1 від 06.11.2017, копії свідоцтв про народження дітей від 26.08.2004 серія НОМЕР_1 від 12.10.2010 серія НОМЕР_2 .
Позивач, вважаючи незаконним своє звільнення відповідно до ст. 38 КЗпП України у зв`язку з доглядом за дітьми до досягнення ними чотирнадцятирічного віку, оскаржила розпорядження Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області від 10.11.2017 № 118/К-2017 до суду.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 обіймала посаду начальника управління соціального захисту населення райдержадміністрації, яка відноситься до категорії «Б» посад державної служби (ст.6 Закону України «Про державну службу»). Відповідно до ст. 39 Закону України «Про державну службу» державним службовцям, які займають посади категорії «Б» присвоюються такі ранги - 3,4,5,6. ОСОБА_1 було присвоєно 01 травня 2016 року 5 ранг державного службовця. Черговий ранг присвоюється державному службовцю через кожні три роки з урахуванням результатів оцінювання його діяльності (ст.39 Закону України «Про державну службу»). Таким чином, черговий 4 ранг ОСОБА_1 міг бути присвоєний 01 травня 2019 року, тоді, на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 №15 «Питання оплати праці працівників державних органів», виплачувалася б надбавка за ранг у розмірі 700,00 грн.
Тому, при розрахунку компенсації за вимушений прогул, надбавки за ранг суд апеляційної інстанції брав до уваги розмір оплати за 5 ранг держаного службовця (600 грн. відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 №15 «Питання оплати праці працівників державних органів»).
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Стаття 38 Кодексу законів про працю України: Працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Частина 3 статті 86 Закону України «Про державну службу»: Суб`єкт призначення зобов`язаний звільнити державного службовця у строк, визначений у поданій ним заяві, у випадках, передбачених законодавством про працю.
ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).  
Суд зауважує, що скаржником оспорюються рішення судів попередніх інстанцій виключно в частині задоволених позовних вимог. Відтак, в силу приписів статті 341 КАС України, касаційному перегляду підлягають рішення виключно в межах вимог та доводів касаційної скарги.
Суд зазначає, що за змістом статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. 
Суд погоджується з твердженнями судів попередніх інстанцій, що у разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) - не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.
При незгоді роботодавця звільнити працівника із підстав, передбачених частиною третьою статті 38 КЗпП України, останній може відмовити у розірванні трудового договору, але не вправі розірвати цей договір з інших підстав, які працівником не зазначалися.
Аналогічний висновок зазначений у постановах Верховного Суду України від 22 травня 2013 року в справі № 6-34цс13, Верховного Суду від 13 березня 2019 року в справі № 754/1936/16-ц (провадження № 61-28466св18) та від 20 лютого 2021 року у справі № 522/18787/17.
Таким чином, згідно наведених правових позицій, Суд зауважує, що заборона роботодавцеві самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору виникає за умови непідтвердження або невизнання роботодавцем порушень трудового законодавства, вказаних працівником, як на підставу звільнення за ч.3.ст. 38 КЗпП України.
Тобто, основною підставою для застосування вказаної норми КЗпП України є факт порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи.
Вказання працівником конкретних випадків порушення трудового законодавства має наслідком в подальшому підтвердження даних фактів роботодавцем та звільнення працівника на підставі ч. 3 ст. 38 КЗпП України, або ж невизнання власником зазначених порушень та відмову у розірванні трудового договору відповідно до даної норми.
Тобто, саме лише зазначення у заяві про звільнення працівником частини 3 статті 38 КЗпП України без конкретизації фактів порушення роботодавцем законодавства про працю не може свідчити про наявність обов`язку останнього безумовного звільнення працівника відповідно до приписів даної норми трудового законодавства.
Судами установлено та не заперечується сторонами, що у заяві про звільнення від 06 листопада 2017 року, адресованій голові районної державної адміністрації Висоцькій Л.А. не зазначено жодного факту порушення відповідачем законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, а лише ставилася вимога про її звільнення за пунктом 3 статті 38, навіть без конкретизації нормативного - правового акту, в якому міститься дана норма.
Таким чином, оскільки позивачкою не було наведено конкретних фактів порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, які останній міг би визнати або відхилити, Суд приходить до переконання, що у роботодавця не було підстав для звільнення позивачки за частиною третьою статті 38 КЗпП України на підставі поданої нею заяви.
Тому, зважаючи на волевиявлення позивачки щодо звільнення за власним бажанням, причому у найкоротший строк, визначений нею у заяві, як такої, що має дітей, які потребують догляду до досягнення ними чотирнадцятирічного віку, та, враховуючи відсутність підстав в роботодавця для її звільнення у відповідності до ч. 3 ст. 38 КЗпП України, дії відповідачів щодо припинення трудового договору з ОСОБА_1 згідно  ст. 86, ст. 89 Закону України «Про державну службу», ст. 38 КЗпП України є обґрунтованими та такими, що вчинені на підставі та у спосіб, що передбачений законодавством України. 
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №818/501/16.
Відтак, враховуючи викладене, розглянувши доводи касаційної скарги, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування судами норм матеріального права, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Відповідно до ч. 1, 3 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 04 квітня 2019 року зупинено постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року у справі № 508/1190/17 до закінчення перегляду рішення в касаційному порядку.
Водночас, зважаючи на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та відмовити у задоволенні позову, то Суд не вбачає підстав для поновлення їх виконання, у відповідності до ч. 3 ст. 375 КАС України.
Керуючись статтями 341,  344,  349-356,  359, 375 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :
Касаційну скаргу голови Миколаївської районної державної адміністрації Одеської області Висоцької Лариси Адольфівни задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 02 липня 2018 року, змінене постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року, та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року - скасувати.
Ухвалити у справі № 508/1190/17 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити повністю. 
Повний текст постанови складено 04.08.2021.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Судді                                                                                Н.А. Данилевич          
                                                                                В. Е. Мацедонська 
                                                                                Н. В. Шевцова