ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2021 року м. Харків

Справа № 638/1174/21
Провадження № 22-ц/818/4183/21

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Кругової С.С.,

суддів  Пилипчук Н.П., Тичкової О.Ю.,

секретаря Каплоух Н.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за позовом  ОСОБА_1  до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, - 
за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків» на рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 12 квітня 2021 року, -
в с т а н о в и в :
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків», в якому просить суд визнати незаконним та скасувати наказ № 27/7-1К про звільнення ОСОБА_1 від 27 липня 2020 року, поновити на роботі на посаді завідуючої аптеки № 3 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків», стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 23 442 гривні 72 копійки, й відшкодувати моральну шкоду в розмірі 10 000 гривень 00 копійок. 

Позов мотивований тим, що до 27.07.2020 року вона працювала на посаді завідувача аптеки №3 за адресою: м. Харків, вул. Свободи, 8 . За період роботи (протягом 8-ми років) до дисциплінарної відповідальності не притягувалася. З 01.06.2020 по 18.06.2020 відповідно до Наказу № 01/06-1к (розпорядження) про надання відпустки від 22.05.2020 перебувала в щорічній основній відпустці. Після відпустки, а саме 19.06.2020 зранку прийшла на роботу, проте Аптека № 3 була закритою. Інформації стосовно того, коли Аптека відкриється надано не було. Позивач звернулася з листом до ГУ Держпраці у Харківській області про проведення перевірки дотримання її соціальних прав як працівника. Головним управлінням Держпраці у Харківській області проведено позапланову перевірку відповідача. Під час перевірки Головне управління Держпраці встановило порушення трудового законодавства щодо повідомлення працівників про зміни умов праці. Крім того, було виявлено порушення частини 1 статті 116 КЗпП України стосовно строку розрахунку при звільненні, адже відповідно до вищенаведеної статті розрахунок при звільненні має проводитися в день звільнення, проте грошові кошти належні при звільненні в сумі 1 583,26 грн та 4 352,25 грн були сплачені тільки 05.08.2020, чим порушено вимоги ч.1 ст. 116 КЗпП України.
28.10.2020 позивач отримала лист ГУ Держпраці у Харківській області №П-1044/02,03/12 -08/11272, відповідно до якого достеменно дізналася про те, що її було звільнено з роботи за пунктом 6 статті 36 КЗпП України. Вважає звільнення незаконним з тих підстав, що наказу про звільнення вона не отримувала, та підпису в наказі про ознайомлення не вчиняла, трудову книжку не отримувала, тобто її було звільнено без її відома. Фактичні та правові підстави розірвання трудового договору позивачу невідомі та у встановленому законом порядку адміністрацією відповідача не повідомлялися. Наказ від 29.05.20 №29/05-1, який позивач отримала поштою свідчить про встановлення простою з 31.05.2021 на невизначений строк, та дозволено не виходити працівникам на роботу до закінчення простою. Про зміну істотних умов праці в належний спосіб повідомлена не була, не знала і не могла знати. Наказ про звільнення № 27/7-1К від 27 липня 2020 року за ч. 6 статті 36 КЗпП України виданий незаконно без дотримання встановленої чинним законодавством процедури, оскільки позивач не була повідомлена про зміни істотних умов праці в належний спосіб. Керуючись ст. 235 КЗпП України просить поновити її на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодувати моральну шкоду.

Рішенням Дзержинського районного суду міста Харкова від 12 квітня 2021 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків» про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - задоволено у повному обсязі. Визнано незаконним та скасовано Наказ № 27/7-1К про звільнення ОСОБА_1 від 27 липня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді завідуючої аптеки № 3 Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харківна користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 23 442 гривні 72 копійки з утриманням при їх виплаті передбачених законом податків та обов`язкових платежів. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків» на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 10 000 гривень 00 копійок. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків» на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 10 908 гривень 00 копійок.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що про порушення позивачем трудових прав стало відомо з 28.10.2020. Відповідачем не надано доказів того, що позивач знала або могла дізнатися про звільнення раніше. Подані відповідачем докази поштових відправлень свідчать про те, що позивач не була повідомлена про звільнення у належний спосіб, оскільки не отримувала відповідного поштового відправлення з копією оспорюваного наказу про звільнення.Противоправні дії відповідача завдали позивачу моральних страждань.

В апеляційній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків» просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. 

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, порушено норми матеріального і процесуального права.

Твердження суду першої інстанції про те, що в матеріалах справи відсутні докази відмови позивача від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмови від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці, як того вимагає ч. 6 статті 36 КЗпП України не відповідають фактичним обставинам справи.Акт фіксації відмови поставити підпис від 25.05.2020 є належним доказом того, що до відома позивача було доведено про зміни істотних умов праці та доведено до відома про пропозицію зайняти вакантну посаду завідувача аптеки ТОВ "Аптека низьких цін Харків" у межах спеціальності, кваліфікації, зі збереженням заробітної плати, режиму роботи в аптеці № 35 за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 181-Б , а у разі незгоди на роботу в нових умовах, попереджено про подальше звільнення на підставі п. 6 ст. 36 КзпП України.        Відповідач зі свого боку вчинив всі можливі та залежні від нього дії, спрямовані на ознайомлення ОСОБА_1 зі змістом наказу від 25.05.2020 № 25/05 та персонального попередження. Дійшовши висновку про те, що ОСОБА_1 не була повідомлена про зміни умов праці, суд мав лише змінити дату звільнення позивача з урахуванням двомісячного терміну на ознайомлення, натомість суд помилково визнав незаконним наказ № 27/7-1К від 27.07.2020 та поновив ОСОБА_1 на посаді завідувача аптеки № 3, яка на момент винесення рішення вже була закрита, тобто її не існує. Середній заробіток за вимушений прогул має бути обчислений виходячи з числа робочих днів, проте розрахунок, який суд першої інстанції прийняв до уваги, здійснено з урахуванням вихідних та святкових днів, які, згідно з законодавством, є не робочими, а відтак при розрахунку не повинні були взяті до уваги. Розрахунок здійснено виключно на підставі виписки AT "Ощадбанк" з карткового рахунку ОСОБА_1 , яка не може бути належним доказом про розмір заробітної плати, оскільки може включати в себе виплати, які не включаються до обчислення середньомісячного заробітку працівника. З наданої позивачем виписки AT "Ощадбанк" незрозуміло, за який саме місяць нараховані вказані у ній суми, та що це за виплати. Позивач, з урахуванням вимог ст. 233 КЗпП України, повинен був звернутись до суду за захистом свого порушеного права в тримісячний строк починаючи з 20.08.2020, тобто до 20.11.2020. Але, позовна заява датована 28.01.2021, тобто встановлений законом строк звернення до суду позивачем пропущено. Проте суд першої інстанції цю обставину дослідив лише формально, та не взяв до уваги письмові докази та пояснення сторін, що містяться в матеріалах справи. Рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача моральної шкоди є невмотивованим, не підтверджується жодним доказом, адже суд у своєму рішенні фактично виклав позицію позивача з цього питання, при цьому жодного аргументу відповідача враховано не було, та не вказано причин, з яких підстав суд не прийняв їх до уваги. Враховуючи, що з загального обсягу послуг адвоката фактично було виконано лише підготовку та подання позовної заяви до суду, суд першої інстанції мав зменшити розмір витрат на правничу допомогу у тричі. В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували, що передбачена додатковою угодою №1 від 16.12.2020 винагорода Адвокатського бюро "Олександра Кулаковського" в розмірі 10 000,00 грн була фактично сплачена позивачем.

Також посилається на порушення судом процесуальних норм права. Зазначає, що суд без вмотивованих причин відмовив відповідачу у його праві, наданому ст. 212 ЦПК України, приймати участь у розгляді справи в режимі відеоконференції, та тим самим фактично усунув відповідача від участі у справі в режимі відеоконференції, позбавивши його можливості надати свої пояснення та аргументи проти позову, скористатись іншими процесуальними правами, гарантованими ст. 43 ЦПК України. Оскаржуване рішення було ухвалене судом за відсутності відповідача, якого не було належним чином повідомлено про дату, час і місце засідання суду.

Відзиву на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Згідно зі ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, що ОСОБА_1 працювала в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків» на посаді завідувача аптеки №3 за адресою: м. Харків, вул. Свободи, 8. 

Наказом від 27.07.2020 № 27/07-1к позивача було звільнено з посади завідувача аптеки № 3 (м. Харків, вул. Іванова, 8) за п. 6 ст. 36 КЗпП України, через відмову від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

Листом відповідача від 27.07.2020 № 40 (тобто у день звільнення) на адресу позивача було направлено копію наказу про звільнення від 27.07.2020 № 27/07-1к, а також запропоновано в зручний для неї час прибути до офісу ТОВ "Аптека низьких цін Харків" для отримання трудової книжки чи інших документів, або повідомити, за якою адресою та у який спосіб передати трудову книжку та інші документи позивачеві (відправлення № 6100353100510, цінний лист з описом), але цей лист не був отриманий позивачем, повернувся на адресу відповідача за заявою відправника у зв`язку з закінченням терміну зберігання. 

Відповідно до Наказу № 29/05-1 від 29.05.2020 року в Аптеці № 3, що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Свободи, 8, було встановлено простій з 31.05.2020 на невизначений строк. Доручено головному бухгалтеру відповідача провести розрахунок простою за весь його період для працівників Аптеки № 3 Відповідача у розмірі 2/3 тарифної ставки встановленого працівникам розряду (окладу). Підставою застосування простою вказано Наказ від 20.05.2020 і доповідна записка директору кадрів від 27.05.2020 року. 

Згідно з наказом №20/05 від 20.05.2020 припинено роботу «Аптеки низьких цін ТМ» №3 за адресою м. Харків вул. Свободи, 8 . починаючи з 20.05.2020.

Згідно з частиною першої статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Відповідно до частини третьої статті 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Зміна істотних умов праці (розміру оплати праці, тривалості робочого часу, режиму роботи) може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці.

Попередження - це пропозиція працівникові продовжувати роботу після того, як власник з додержанням встановленого строку змінить істотні умови праці. Працівник може цю пропозицію прийняти і продовжувати роботу при змінених істотних умовах праці, а може відмовитися від продовження роботи у зв`язку із змінами істотних умов праці.

Отже, згідно з частиною третьою статті 32 КЗпП України в межах спеціальності, кваліфікації і посади, обумовленої трудовим договором, зміна істотних умов праці: систем і розмірів оплати, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміни розрядів і найменування посад та інших - допускається за умови, що це викликано змінами в організації виробництва і праці та що про ці зміни працівник був повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці.

Відповідно до пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці.

Отже, якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України.

Припинення трудового договору згідно з пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці.

Зміною істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, викликаною змінами в організації виробництва і праці, визнається раціоналізація робочих місць, введення нових форм організації праці, в тому числі перехід на бригадну форму організації праці і впровадження передових методів тощо.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 18 травня 2020 року в справі № 761/11887/15-ц (провадження № 61-15506сво18) зроблено висновок, що звільнення працівника на підставі пункту 6 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку із його відмовою від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці не можна відносити ні до звільнення працівника за його ініціативою, ні до звільнення працівника за ініціативою роботодавця. Зазначена підстава припинення трудового договору є окремою самостійною підставою для припинення трудового договору, яка обумовлена відсутністю взаємного волевиявлення його сторін, недосягненням ними згоди щодо продовження дії трудового договору. […] підставою для звільнення працівника за пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України є його відмова від продовження роботи в нових умовах праці після спливу двомісячного строку з часу ознайомлення з відповідним повідомленням.

Зміна істотних умов праці, передбачена частиною третьою статті 32 КЗпП України, за своїм змістом не тотожна звільненню у зв`язку із зміною організації виробництва праці, скороченням чисельності або штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу, оскільки передбачає продовження роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою, але за новими умовами праці.

Аналогічна правова позиція закріплена у постанові Верховного Суду України від 23 березня 2016 року № 6-2748цс15.

Аналізуючи наведені норми права, слід дійти висновку, що зміна істотних умов праці відбувається за тією самою посадою, у тій самій установі, де працівник працював до такої зміни. Пропозиція обійняти інші посади не є зміною істотних умов праці.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про додержання відповідачем норм права, оскільки оспорюваний наказ виданий з метою впровадження змін в організації виробництва та праці зазначених відділень аптеки.

Через припинення роботи аптеки № 3 ТОВ "Аптека низьких цін Харків" був виданий наказ від 25.05.2020 № 25/05 "Про зміну істотних умов праці", яким позивачу було запропоновано переведення на можливі вакантні посади завідувача аптеки в межах своєї спеціальності, кваліфікації, обумовлених трудовим договором та без змін умов оплати праці і нормального числа робочих годин, зокрема, було запропоновано вакантну посаду завідувача аптеки № 35 ТОВ "Аптека низьких цін Харків" за адресою м.Харків, проспек Гагаріна,181-б.

25.05.2020 співробітниками ТОВ "Аптека низьких цін Харків" в приміщенні аптеки № 3 та в присутності позивача було складено Акт фіксації відмови поставити підпис, та також в цьому акті було зафіксовано, що зміст наказу від 25.05.2020 № 25/05 та персонального попередження було оголошено ОСОБА_1 .
Зі змісту персонального попередження вбачається, що позивачу пропонувалась посада завідувача аптеки №35 , а у разі незгоди на переведення вона попереджена про звільнення з посади за п.6 ст.36 КЗпП України. Також міститься запис у разі надання згоди на таке переведення.

Отже відповідачем не порушено вимоги закону, оскільки позивач не надав згоди на переведення на роботу в інше відділення товариства. 

Відповідно до наведених норм права працівники мають право на відшкодування витрат та одержання інших компенсацій у зв`язку з переведенням, прийняттям або направленням на роботу в іншу місцевість, тому питання дотримання законодавства щодо відшкодування витрат та одержання інших компенсаційних виплат у зв`язку з переведенням на роботу до іншої місцевості може розглядатися лише стосовно тих працівників, які надали згоду на таке переведення.

Відповідно до частини першої статті 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

За частиною першою статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Для настання цивільно-правової відповідальності необхідна наявність наступних елементів: протиправність дій, винність дій особи, яка завдала шкоди, наявність шкоди, причинно-наслідковий зв`язок між винними діями та наслідками, що настали.

Під моральною шкодою слід розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Крім того, згідно з частиною першою, пунктом 2 частини другої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав, яка полягає, зокрема, у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої.

Вирішуючи питання щодо відшкодування моральної шкоди, суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт завдання моральних страждань, або втрат немайнового характеру, за яких обставин вони завдані, в якій грошовій сумі позивач оцінює завдану йому шкоду та з чого він при цьому виходить.

Встановивши те, що позивач самостійно відмовився від продовження трудових відносин, суду не надано будь-яких доказів на підтвердження факту завдання моральних страждань діями відповідача, а також розміру заявленої шкоди, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в означеній частині.

Згідно з частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Згідно із частиною шостою статті 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно з положеннями статей 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною першою статті 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. 
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю/або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст. ст. 3, 10, 12, 13, 89, 351, 367, 368, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд 

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків» - задовольнити.
Рішення Дзержинського районного суду міста Харкова від 12 квітня 2021 року - скасувати та ухвалити нове. В задоволенні позову ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди - відмовити. 

Судовий збір в сумі 1 365 (одна тисяча триста шістдесят п`ять) грн, сплачений Товариством з обмеженою відповідальністю «Аптека низьких цін Харків», компенсувати за рахунок держави.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови безпосередньо до Верховного Суду в порядку ст. 389 ЦПК України.

Головуючий                                                                         С.С. Кругова

Судді                                                                                Н.П. Пилипчук

                                                                               О.Ю. Тичкова

повний текст постанови
складено 3 вересня 2021 року