УХВАЛА

30 серпня 2021 року  
Київ
справа №120/2222/20-а
адміністративне провадження №К/9901/22341/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В.,  Губської  О.А., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року, додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року
та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року
у справі №120/2222/20-а
за адміністративним позовом ОСОБА_1 
до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури 
про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі,
ВСТАНОВИВ:
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року, додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №120/2222/20-а, предметом розгляду якої є: 
- визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 294 про неуспішне проходження позивачем атестації; 
- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Вінницької області № 400к від 28 квітня 2020 року про звільнення позивача з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру; 
- поновлення з 29 квітня 2020 року позивача на посаді в органах прокуратури та на посаді в Вінницькій обласній прокуратурі рівнозначній тій, яку він займав до звільнення (заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Прокуратури Вінницької області, або в іншому правонаступному органі, у разі його реорганізації; 
- стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29 квітня 2020 року по дату винесення судового рішення.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року, позов задоволено
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 294 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Вінницької області № 400к від 28 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Поновлено позивача з 29 квітня 2020 року в органах прокуратури та на посаді в Вінницькій обласній прокуратурі рівнозначній тій, яку він займав до звільнення (заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ).
Стягнуто з   Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 квітня 2020 року по 18 грудня 2020 року включно в сумі 207619 гривень 20 копійок ( двісті сім тисяч шістсот дев"ятнадцять гривень 20 копійок ), з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів.
У поданій касаційній скарзі скаржник з посиланням на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Ухвалою Верховного Суду від 02 липня 2021 року зазначену касаційну скаргу залишено без руху в зв`язку зі сплатою судового збору в неповному обсязі. Заявникові надано строк у десять днів з дня вручення копії цієї ухвали для усунення недоліків касаційної скарги, зазначених у мотивувальній частині ухвали.
На адресу Верховного Суду від скаржника надійшло клопотання про усунення недоліків касаційної скарги, до якого додано платіжне доручення. Отже, скаржником вимоги ухвали суду про залишення касаційної скарги без руху виконано та усунуто зазначені в ній недоліки.
В обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що неправильне застосування норм матеріального права полягає в помилковому тлумаченні, підпункту 1 пункту 8, пункту 16, 17 підпункту 2 пункту19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», підпункту 2, пункту 6, підпункту 2 пункту 8 розділу І, пунктів 4,5,6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, пунктів 8, 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17 жовтня 2019 року № 233. а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 246, 317, 322 КАС України.
Порушення норм матеріального права, як визначає скаржник, полягає в тому, що суди не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме пункти 16, 17 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу III Порядку № 221, за змістом якої прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Як зазначає відповідач у відповідності до підпункту 2 пункту 6 розділу І Порядку № 221 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички відбувався з використанням комп`ютерної техніки, що виключає суб`єктивну оцінку отриманого результату.
На думку скаржника, судами обох інстанцій не враховано, що оспорюване рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року № 294 було прийнято на етапі проходження комп`ютерного тестування, яке не пов`язане з розсудом комісії та оцінкою саме комісією здібностей та якостей прокурора, а тому й не потребувало додаткового обґрунтування мотивів набрання прокурорів кількості балів за результатами тестування.
Як зазначає скаржник, на даний час відсутній правовий висновок Верховного Суду стосовно застосування пунктів. 16, 17 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу ІII Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички.
Крім того, скаржник вказує, що у справах за позовами колишніх прокурорів, предмет яких стосується реалізації положень Закону № 113-ІХ стосовно проходження прокурорами атестації, відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо належного та допустимого доказу, як документу, що підтверджує проходження чи непроходження іспиту на загальні здібності та навички.
В обґрунтування касаційної скарги зазначено, що предметом спору у справі також є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
Водночас скаржник вказує про відсутність висновоку Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах при звільненні з посади на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме у зв`язку з неуспішним проходженням позивачем атестації, ураховуючи, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах підпункту 1 пункту 8, розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ.
Підставою касаційного оскарження скаржник визначає пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України) зазначаючи, що суди при застосуванні статті 235 КЗпП України не врахувавали висновки Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, висновки Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19.
Обґрунтування скаржника наявності підстав для касаційного оскарження судових рішень, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, є достатньо мотивованими та потребують перевірки у межах таких доводів.
Скарга відповідає вимогам статті 330 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкриті касаційного провадження відсутні.
В касаційній скарзі звертаються з клопотанням про зупинення виконання оскаржуваних судових рішень.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначається строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу та вирішується питання про витребування матеріалів справи, необхідних для розгляду скарги на судове рішення. Якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Зважаючи на наявність в касаційній скарзі клопотання про зупинення оскаржуваного судового рішення, враховуючи обставини справи, а також предмет спору, суд вважає за необхідне встановити для учасників справи десятиденний строк з дня отримання ухвали для подання до суду своїх заперечень щодо заявленого клопотання.
Керуючись статтями 3, 334 Кодексу адміністративного судочинства України,
УХВАЛИВ:
Відкрити провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року, додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 січня 2021 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 травня 2021 року у справі №120/2222/20-а за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Встановити для учасників справи десятиденний строк з дня отримання ухвали для подання до суду заперечень щодо клопотання скаржника про зупинення виконання оскаржуваного рішення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова
М.В. Білак 
 О.А. Губська ,
Судді Верховного Суду