ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/21739/18                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Клочкова Н.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  15 вересня 2021 року                                                                                         м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:   
Судді-доповідача:                                                                                                        Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                                                                       Єгорової Н.М., Федотова І.В.,
при секретарі судового засідання Шуст Н.А.,
за участю:
представника позивача - адвоката Гурез І.О.,
представника відповідача - Кокизи Н.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» до Головного управління ДПС у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,
В С Т А Н О В И В:
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» (надалі - позивач, адреса: 03179, місто Київ, вулиця Миколи Ушакова, будинок 10, офіс 126) до Головного управління Державної фіскальної служби у місті Києві (надалі - відповідач, адреса: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 33/19), в якій позивач просить суд:
- визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення від 28 серпня 2018 року № 4482615147, № 4472615147, № 4492615147.
   Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 березня 2021 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить його скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції прийнято рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права та недотриманням норм процесуального права. Зокрема, в апеляційній скарзі зазначається, що судом першої інстанції не враховано, що в судовому порядку скасовано наказ про призначення перевірки, внаслідок якої прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення, при цьому скасування наказу про призначення перевірки є безумовною підставою для визнання протиправними її наслідків - відповідних повідомлень-рішень податкового органу.
Окрім іншого, апелянт вважає, що судом першої інстанції не перевірено реального руху активів внаслідок здійснених з контрагентами господарських операцій, а висновки податкового органу про порушення податкового законодавства в частині неправомірного формування податкового кредиту з податку на додану вартість та податку на прибуток за період, що перевірявся, мають характер припущень та необґрунтовані належним чином.  
Посилаючись на такі та інші аргументи, позивач просить задовольнити апеляційну скаргу.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, й якому викладено протилежну позицію, зазначено, що судом першої інстанції повно та всебічно розглянуто справу, ухвалено законне рішення, аругменти відзиву збігаються з доводами, викладеними під час провадження в суді першої інстанції.
Разом з відзивом на апеляційну скаргу відповідачем подано заяву про заміну відповідача - ГУ ДФС у м. Києві правонаступником - ГУ ДПС у м. Києві, розглянувши яке колегією суддів встановлено, що вищезазначена заява підлягає задоволенню, оскільки відповідно до постанови КМУ №1200 від 18.12.2018 утворено Державну податкову службу України та Державну митну службу України. Згідно з розпорядженням КМУ №682-р від 21.08.2019 року КМУ погодився з пропозицією Міністерства фінансів щодо можливості забезпечення здійснення ДПС покладених на неї постановою КМУ від 06.03.2019 року №227 «Про затвердження положень про Державну податкову    службу України та Державну митну службу України функцій та повноважень Державної фіскальної служби , що припиняється, з реалізації державної податкової політики, державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Отже, фактично функції з реалізації державної податкової політики наразі виконуються ДПС України, в той час як згідно з наведеними вище положеннями здійснення функцій ДФС припинено.    
Відтак, колегія суддів вирішила замінити сторону по справі, а саме: відповідача - Головне управління ДФС у м. Києві на правонаступника, належного відповідача - Головне управління ДПС у м. Києві (відокремлений підрозділ, код ЄДРПОУ 44116011).
Ухвалами колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2021 року відкрито провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Теплоенергокомплект»,  призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 01 вересня 2021 року. 
В судовому засіданні представники сторін підтримали свої позиції щодо предмету спору, надали додаткові пояснення, відповіли на питання судової колегії.
Відповідно до   статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, які з`явилися в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та відзиву, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги позивача, суд першої інстанції виходив з того, що на підставі наказу від 12 червня 2018 року № 9839, виданого ГУ ДФС у місті Києві та ухвали Святошинського районного суду міста Києва від 25 вересня 2017 року у справі № 759/14103/17, що винесена по матеріалах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32017103080000017 від 07 лютого 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою   статті 205 КК України, головним державним ревізором-інспектором відділу спеціальних перевірок управління по взаємодії з правоохоронними та іншими органами Департаменту аудиту Головного управління ДФС у місті Києві, радником податкової та митної справи ІІІ рангу Смірновою Людмилою Іванівною, відповідно до підпункту   75.1.2 пункту 75.1 статті 75, підпункту   78.1.11 пункту 78.1 статті 78, статті   79 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, зі змінами та доповненнями, (надалі -   ПК України) проведено документальну позапланову невиїзну перевірку ТОВ «Теплоенергокомплект з питань дотримання вимог податкового законодавства України при проведенні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Оферт Груп»   (код 40147989) та з ТОВ «Дормен» (код 39845326) за період з 01 січня 2015 року по 25 вересня 2017 року, щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість, податку на прибуток підприємства та інших обов`язкових платежів.
Копію наказу від 12 червня 2018 року № 9839, виданого Головним управлінням ДФС у місті Києві, та повідомлень від 13 червня 2018 року № 27374/10/26-15-14-07-02-15 та № 27377/10/26-15-14-07-02-15 щодо проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Теплоенергокомплект» направлено засобами поштового зв`язку з повідомленням про вручення за податковою адресою: Україна, 03179, місто Київ, вулиця Миколи Ушакова будинок 10 офіс 126 та фактичною адресою: Україна, 03148, місто Київ, вулиця Академіка Туполева будинок 16, офіс 16.
ТОВ «Теплоенергокомплект» листом від 21 червня 2018 року № 1319/06 повідомило Головне управління ДФС у місті Києві про втрату документів. Однак, вищезазначений лист залишено без розгляду, оскільки відповідно до п.   44.5 ст. 44 ПК України: «У разі втрати, пошкодження або дострокового знищення документів, зазначених в пунктах 44.1 і 44.3 цієї статті, платник податків зобов`язаний у п`ятиденний строк з дня такої події письмово повідомити контролюючий орган за місцем обліку в порядку, встановленому цим Кодексом для подання податкової звітності, та контролюючий орган, яким було здійснено митне оформлення відповідної митної декларації».
Відповідно до висновку старшого інспектора управління поліції в Подільському районі міста Києва майора поліції Цис P.O. від 04 червня 2018 року, втрата документів ТОВ «Теплоенергокомплект» відбулась 29 травня 2018 року, а повідомлення про втрату документів від 05 червня 2018 року № 1302/06 на адресу ДПІ у Святошинському районі Головного управління ДФС у місті Києві відправлено 06 червня 2018 року засобами зв`язку «Укрпошта Експрес» та отримано 13 червня 2018 року.
Перевірка проводилась з 25 червня 2018 року по 03 липня 2018 року. Термін проведення перевірки не продовжувався.
На підставі вказаної вище перевірки ТОВ «Теплоенергокомплект» податковим органом складено Акт від 09 липня 2018 року № 175/26-15-14-07-02-10/23390015 «Про результати документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Теплоенергокомплект» з питань дотримання вимог податкового законодавства України при проведенні фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Оферт Груп» (код 40147989) та з ТОВ «Дормен» (код 39845326) за період з 01 січня 2015 року по 25 вересня 2017 року щодо правильності нарахування та сплати до бюджету України податку на додану вартість, податку на прибуток підприємства та інших обов`язкових платежів».
У періоді, що перевірявся, встановлено наявність фінансово-господарських взаємовідносин ТОВ «Теплоенергокомплект» між ТОВ «Дормен» та ТОВ «Оферт Груп», які вплинули на визначення суми фінансового результату до оподаткування, визначеного у фінансовій звітності відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності.
Щодо взаємовідносин між ТОВ «Теплоенергокомплект» та ТОВ «Дормен» код ЄДРПОУ 39845326) податковим органом встановлено таке: В ході проведення перевірки ТОВ «Теплоенергокомплект» встановлено віднесення у 2015 році до складу «собівартості реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг)» рядок 2050 Звіту про фінансові результати, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування суму 1 880 024,00 грн по взаємовідносинах з ТОВ «Дормен», а суму ПДВ у розмірі 376 005,00 грн віднесено до складу податкового кредиту за серпень 2015 року.
Станом на дату складання акта перевірки: ТОВ «Дормен» (код 39845326) перебуває на обліку в Білоцерківській ОДПІ ГУ ДФС у Київській області та зареєстроване 18 червня 2015 року № 13531020000007386, Вид діяльності: 41.20 - будівництво житлових і нежитлових будівель.
Інформація щодо наявності основних засобів згідно фінансового звіту суб`єкта малого підприємництва, поданого до ДПІ за місцем обліку від 09 лютого 2016 року № 9275502526 за 2015 рік - основні засоби - 0 грн., запаси - 0 гривень. За 2016 рік фінансовий звіт до ДПІ за місцем обліку не подано.
Стан платника податків - триває процедура припинення (направлені заперечення органу ДФС).
Директор/засновник на посаді з 10 серпня 2015 року по дату складання акта перевірки згідно бази даних «Податковий блок».
Остання звітність з податку на додану вартість подана за червень 2016 року (06 липня 2016 року).
Податковий орган звертає увагу, що відповідно до «Єдиного реєстру податкових накладних» за період діяльності ТОВ «Дормен» придбавало наступні товари, роботи/послуги у значних обсягах, а саме: важіль гальмівного валу, ручка дверей, підшипник, кришка бака, шпилька колісна, розетка, шайба, втулка ресори, фільтр палива, стакан подушки, фільтр налива, заглушка, наконечник рульової тяги, ліхтар задній, стремянка ресори, поршень компресора, шпилька колісна, ремінь стяжний, шар гальмівної колодки, фільтр палива, сальник, датчик рівня полу, фільтр масляний, гайка, хомут, з`єднання пневматичне, клапан пневматичний, лампа, ролик натягувача, фільтр сепаратора, реконструкція каналізаційної мережі, турбокомпресор камаз, кульові радіальні підшипники, чашка «друзі», форма для яєць серце, сітеч для чаю, щітка квітка, водяної помни, палець причіпного пристрою, тяга стабілізатора, груба випускна, фільтр палива, вкладиші шатунові, фільтр осушувана повітря, водяний насос, шланг повітряний, підвісний підшипник, тощо.
За період діяльності ТОВ «Дормен» реалізовувало товари, роботи/послуги: додаткові послуги з прибирання в святкові дні приміщень та прилеглої території ТРЦ «райоn», послуги бух обліку, клінінгові послуги, інформаційно-консультаційні послуги, послуга з оновлення сайту, прибирання приміщень та прилеглої території ТРЦ «райоn» з паркінгом, рмк шквореня, ресора, кран рівня полу, накладки гальмівні(комплект на вісь), тяга рульова, диск гальмівний, лужний засіб, послуги з аренди обладнання, плитка для підлоги бежева, транспортні послуги, надання послуг контролю (інспекції), спиральная молния, гайка, трубка, фільтр палива, підшипник, болт, конус шпильки, скло ліхтаря, фільтр масляний, сайлентблок, шланг підйому кабіни, ресора, напівмуфта зубчаста, сигналізація автомобільна, комплект паливопроводів. фільтр палива, хрестовина, палець сідельно-причіпного пристрою, гофра глушника, гільза, механізм самовідводу, релейний клапан, вкладиші корінні, фара, лист ресори, циліндр тощо.
Крім того, уповноваженими особами податкового органу вказано, що листом СУ ФР ГУ ДФС у місті Києві від 10 жовтня 2017 року № 2308/26-15-23-0130 надано матеріали кримінального провадження № 32017100080000017 від 07 лютого 2017 року з протоколом допиту директора та засновника ТОВ «Дормен» та протоколом допиту засновника ТОВ «Дормен».
Податковим органом вказано, що відповідно до протоколу допиту свідка від червня 2017 року допитано засновника та директора, який повідомив, що йому не відомо про підприємство ТОВ «Дормен». Відповідно до протоколу допиту свідка від 11 липня 2017 року, допитано засновника ТОВ «Дормен, який повідомив, що до реєстрації та фінансово господарської діяльності ТОВ «Дормен» жодного відношення не має.
Щодо взаємовідносин між ТОВ «Теплоенергокомплект» та ТОВ «Оферт Груп» (код 40147989) податковим органом зазначено наступне: в ході перевірки податковим органом використано наступні документи: договір купівлі - продажу № 09/09-16 від 09 вересня 2016 року укладений між ТОВ «Теплоенергокомплекз» - «Покупець» та ТОВ «Оферт Груп» - «Продавець», на виконання умов вищезазначеного Договору ТОВ «Оферт Груп» на адресу ТОВ «Теплоенергокомплект» оформлено відповідні видаткові накладні.Вказані видаткові накладні та рахунки-фактури ТОВ «Оферт Груп» підписані від імені директора  та складені у м. Біла Церква Київської області; договір поставки № 06/03-16 від 06 червня 2016, укладений між ТОВ «Теплоенергокомплект» - «Покупець», та ТОВ «Оферт Груп» - «Продавець», «Продавець обов`язується поставити та передати у власність Покупця хімічні реагенти для інтенсифікації газовидобувної свердловини за типом, характеристиками та в кількості, визначених Специфікацією, а Покупець зобов`язується прийняти та сплатити їх вартість в порядку та на умовах, визначених цим договором.
На виконання умов вищезазначеного Договору ТОВ «Оферт Груп» на адресу ТОВ «Теплоенергокомплект" оформлено відповідні видаткові накладні.
Податковий орган звертає увагу, що до перевірки було надано акт приймання товару на відповідальне зберігання від 07 березня 2016 року № 1 та акт приймання - передачі товару від 31 березня 2016 року № 2.
Уповноваженим особами податкового органу зазначено, що інформація щодо розрахунків за товар між ТОВ «Теплоенергокомплект» та ТОВ «Оферт Груп» відсутня.
В ході проведення перевірки ТОВ «Теплоенергокомплект» податковим органом      встановлено віднесення у 2016 році до складу «собівартості реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг)» рядок 2050 Звіту про фінансові результати, що враховуються при визначенні об`єкта оподаткування суму 3 419 000,0 грн, по взаємовідносинах з ТОВ «Оферт Груп», а суму ПДВ у розмірі 683   800,0 грн, віднесено до складу податкового кредиту за березень 2016 року на суму 385   800,00 грн та за вересень 2016 року суму 298 000,00 грн.
Податковий орган зазначив, що в ході перевірки проведено дослідження реального здійснення платником податків вищезазначених операцій встановлено, що станом на дату складання акту перевірки: ТОВ «Оферт Груп» (код 39845326) перебуває на обліку в ДПІ у Центральному районі м. Дніпра. Зареєстроване 30 листопада 2015 року № 13531020000007619. Вид діяльності: 41.20 - будівництво житлових і нежитлових будівель. Фінансовий звіт до ДПІ за місцем обліку не подавався. Стан платника податків - основний платник. Остання звітність з податку на додану вартість подана за листопад 2016 року (09 грудня 2016 року).
Також податковим органом встановлено, що відповідно до Єдиного реєстру податкових накладних за період діяльності ТОВ «Оферт Груп» придбавало наступні товари, роботи/послуги у значних обсягах: сигналізація автомобільна; іграшки: м`яч, пістолет, ляльки, тварини, підводний човен і т.д.; саквояж; косметичний набір; пісок річковий; караоке система: Calisto Р620М - безпровідний спікер фон; відгалужувач трафіку; проектування заміських ділянок; кондитерські вироби, тощо.
За період діяльності ТОВ «Оферт Груп» реалізовувало товари, роботи/послуги: послуги бух обліку; клірингові послуги; інформаційно-консультаційні послуги; налагодження та перевірка по ПГС системи загазованості ; фанера; будівельно-монтажні роботи; транспортні послуги; юридично-консультаційні послуги; стремянка ресори; підйомний кран; ласти; рукав високого тиску, тощо.
Крім того, податковим органом у Акті перевірки зазначено, що листом ОУ ДПІ у Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві від 22 лютого 2018 року № 937/8/26-54-21-03 надані пояснення від 24 січня 2017 року засновника та директора ТОВ «Оферт Груп», яка повідомила про те, що «наміру реєстрації, перереєстрації ТОВ «Оферт Груп» та інших підприємств для подальшого ведення фінансово-господарської діяльності та інших цілей не мала. 
Також, податковим органом зазначено, що до проведеної перевірки було надано висновок судового експерта від 06 липня 2017 року № 8-4/1403, в якому зазначено що підписи в наступних документах: акт приймання передачі товару від 31 березня 2016 року № 2; акт приймання товару на відповідальне зберігання від 07 березня 2016 року № 1; договір поставки від 06 березня 2016 року № 06/03-16; рахунок-фактура від 24 вересня 2016 року СФ-0000531; видаткова накладна від 24 вересня 2016 року РН-0000118; рахунок-фактура від 24      вересня 2016 року СФ-0000530; видаткова накладна від 24 вересня 2016 року РН-0000117; рахунок-фактура від 25 вересня 2016 року СФ-0000532; видаткова накладна від 25 вересня 2016 РН-0000119; рахунок-фактура від 26 вересня 2016 року СФ 0000529; видаткова накладна від 26 вересня 2016 року РН-0000116; рахунок-фактура від 26 вересня 2016 року СФ-0000533; видаткова накладна від 26 вересня 2016 року PH-0000120; договір купівлі-продажу від 09 вересня 2016 року № 09/09-16; рахунок-фактура від 31 березня 2016 року СФ-0000081; видаткова накладна від 31 березня 2016 року РН-0000021, виконані не гр. ОСОБА_1 , а іншою особою.
Податковий орган зазначив, що з метою виконання ухвали Святошинського районного суду міста Києва від 25 вересня 2017 року у справі № 759/14103/17, що винесена по матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 32017100080000017 від 07 лютого 2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2   статті 205 КК України, на юридичну та фактичну адреси ТОВ «Теплоенергокомплект» направлено повідомлення та запити про надання документів від 13 червня 2018 року № 27374/10/26-15-14-07-02-15 та № 27377/10/26-15-14-07-02-15, які отримано за дорученням 21 червня 2018 року.
Однак, як вказано податковим органом, станом на 03 липня 2018 року копії документів та письмові пояснення товариством не надані, про що складено акт про ненадання документів та письмових пояснень від 03 липня 2018 року № 619/26-15-14-07-02-16/23390015.
Також, уповноваженими особами податкового органу зазначено, що відповідно до пп.   20.1.6. п. 20.1. ст. 20 Податкового кодексу України   в ході проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Теплоенергокомплект» направлено повідомлення та запити від 13 червня 2018 року № 27374/10/26-15-14-07-02-15 та № 27377/10/26-15-14-07-02-15, які отримано за дорученням 21 червня 2018 року про надання первинних документів бухгалтерського та податкового обліку, що відносяться до предмету перевірки.
Однак, як зазначено уповноваженим особами податкового органу, ТОВ «Теплоенергокомплект» до перевірки не надані підтверджуючі первинні документи, а саме: договори та додаткові угоди, акти приймання-передачі послуг, платіжні доручення, рахунки-фактури, довіреності, свідоцтва, акти виконаних робіт (наданих послуг), та інші підтверджуючи документи, які мають відношення до надання послуг відповідно до чинного законодавства України.
В результаті вищевикладеного, податковим органом складено акт про ненадання документів бухгалтерського та податкового обліку від 03 липня 2018 року № 619/26-15-14-07-02-16/23390015.
На переконання уповноважених осіб податкового органу, ТОВ «Теплоенергокомплект» проведено транзитні фінансові потоки, які спрямовані на здійснення операцій надання податкової вигоди переважно з контрагентами, що не виконують свої податкові зобов`язання, зокрема, у випадках, коли операції здійснюються через посередників з метою заниження фінансового результату та не мають реального товарного характеру. За твердженнями уповноважених осіб податкового органу, реальність здійснення господарських операцій підприємством-постачальником належним чином документально не доведена, а наслідком для податкового обліку є лише фактичний рух активів, а не задекларований на папері, таким чином, у ТОВ «Теплоенергокомплект» відсутні підстави для декларування витрат по операціях з отримання товарів під ТОВ «Дормен» та ТОВ «Оферт Груп» .
У зв`язку з вищевикладеним уповноважені особи податкового органу прийшли до висновку, що ТОВ «Теплоенергокомплект» завищено показник «Собівартість реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг)» рядок 2059 Звіту про фінансові результати за 2015 рік на суму 1 880 024,00 грн (без ПДВ) по взаємовідносинах з ТОВ «Дормен» та за 2016 рік на суму 3 419 000,00 грн (без ПДВ) по взаємовідносинах з ТОВ «Оферт Груп», який відповідно вплинув на визначення суми фінансового результату до оподаткування.
На переконання уповноважених осіб податкового органу, оформлення ТОВ «Теплоенергокомплект» первинних документів, пов`язаних із здійсненням господарських операцій з ТОВ «Дормен» та ТОВ «Оферт Груп» проведено без наміру здійснення господарської діяльності, реальною метою яких є надання фінансових послуг, безтоварних операцій, а тому, оскільки, реальність здійснення господарських операцій підприємством-постачальником належним чином документально не доведена, а наслідком для податкового обліку є лише задекларований на папері, а не фактичний рух активів, то у ТОВ «Теплоенергокомплект» відсутні підстави для декларування витрат по операціях з надання товарів, робіт у ТОВ «Дормен» та ТОВ «Оферт Груп».
З урахуванням викладеного податковий орган дійшов висновку, що перевіркою встановлено порушення ТОВ «Теплоенергокомплект»:
1) п.   44.1, п.   44.2, п.   44.6 ст. 44, п.п.   134.1.1. п. 134.1. ст. 134 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, зі змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 683 101,00 грн, в т.н.: за 2015 рік на загальну суму 67 681,00 грн; за 2016 рік на загальну суму 615 42000 гривень.
2) п.   198.1   ст.   198. п.   198.3   ст.   198. п.   198.6 ст. 198. п. 200   1 ст. 200 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI, зі змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 1 059 805,00 грн, в тому числі: за серпень 2015 року на суму 376 005,00 грн за березень 2016 року на суму 385 800,00 грн, за вересень 2016 року на суму 298 000,00 гривень.
3) п.   85.2. ст. 85 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року № 2755-VI   (із змінами та доповненнями) в частині неподання посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
На підставі акту перевірки від 09 липня 2018 року № 175/26-15-14-07-02-10/23390015 податковим органом прийняті податкові повідомлення-рішення від 28 серпня 2018 року:
1) № 4482615147, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на додану вартість у розмірі 1 324 756 грн. (у т.ч. 1 059 805 грн. - за податковими зобов`язаннями та 264 951 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами)).
2) № 4472615147, яким збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток приватних підприємств у розмірі 836 956 грн. (у т.ч. 683 101 грн. - за податковими зобов`язаннями та 153 855 грн. - за штрафними (фінансовими) санкціями (штрафами));
3) № 4492615147, яким застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 510 грн.
Не погоджуючись з висновками податкового органу викладеного у Акті перевірки та прийнятими на його підставі податковими повідомленнями-рішеннями, позивач звернувся до адміністративного суду з позовною заявою.
Переглядаючи рішення суду першої інстанції від 16 березня 2021 року та оцінюючи відповідні висновки, викладені у рішенні, колегія суддів враховує, що відповідно до частини другої   статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією та законами України.
Податковий кодекс України   (далі -   ПК України) регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Норми Податкового кодексу України вказують на те, що визначальною умовою правомірності формування витрат, що враховуються при обчисленні об`єкта оподаткування, є їх здійснення для провадження господарської діяльності платника податку, та підтвердження відповідними розрахунковими, платіжними та іншими первинними документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення бухгалтерського обліку та нарахування податку.
Об`єктом оподаткування, згідно пункту                           185.1                         статті                         185 Податкового кодексу України, є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до                           статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до                           статті 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів на митну територію України; г) вивезення товарів за межі митної території України; е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.
Відповідно пункту   200.1                         статті 200 Податкового кодексу України, сума податку, що підлягає сплаті (перерахуванню) до Державного бюджету України або бюджетному відшкодуванню, визначається як різниця між сумою податкового зобов`язання звітного (податкового) періоду та сумою податкового кредиту такого звітного (податкового) періоду.
При позитивному значенні суми, розрахованої згідно з пунктом 200.1 цієї статті, така сума підлягає сплаті (перерахуванню) до бюджету у строки, встановлені цим розділом (абз. 1 п.                           200.2                         ст.                         200 Податкового кодексу України).
У свою чергу, відповідно до підпункту   14.1.181                         пункту 14.1                         статті                         14, підпункту «а» пункту                           198.1, пункту                           198.2                         статті 198 Податкового кодексу України, «податковий кредит» - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з                           розділом V цього Кодексу.
Відповідно пункту                           198.1                         статті                         198 Податкового кодексу України, до податкового кредиту відносяться суми податку, сплачені/нараховані у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.
Згідно з пунктом   198.3 статті 198 Податкового кодексу України, податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою п.   193.1 ст. 193   цього   Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з:
- придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг;
- придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті.
Нарахування податкового кредиту здійснюється незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.
Абзацами 1 - 3 пункту   198.6 статті 198 Податкового кодексу України   встановлено, що не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені зареєстрованими в Єдиному реєстрі податкових накладних податковими накладними/розрахунками коригування до таких податкових накладних чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом   201.11 статті 201   цього   Кодексу.
У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними у абзаці першому цього пункту документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього   Кодексу.
Підпунктом   14.1.36 пунктом 14.1 статті 14 Податкового кодексу України   визначено, що «господарська діяльність» - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.
Відповідно до частини 2 статті 3   Закону № 996   бухгалтерський облік є обов`язковим видом обліку, який ведеться підприємством. Фінансова, податкова, статистична та інші види звітності, що використовують грошовий вимірник, ґрунтуються на даних бухгалтерського обліку.
Згідно із частиною 1 статті 9   Закону № 996   підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.
При цьому у статті 1   цього Закону   визначено, що господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.
Отже, визначальною ознакою господарської операції є те, що вона повинна спричиняти реальні зміни майнового стану платника податків.
Водночас, порядок створення, прийняття і відображення у бухгалтерському обліку, а також зберігання первинних документів, облікових регістрів, бухгалтерської звітності підприємствами, їх об`єднаннями та госпрозрахунковими організаціями (крім банків) незалежно від форм власності (надалі - підприємства), установ та організацій, основна діяльність яких фінансується за рахунок коштів бюджету (надалі - установи), встановлюється Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженим   наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24 травня 1995 року   (надалі - Положення № 88).
Пунктом 2.1 Положення № 88 передбачено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення. Господарські операції - це факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобов`язань і фінансових результатів.
Виходячи з такого, документи (у тому числі договори, акти, рахунки, звіти тощо) мають силу первинних документів лише у разі фактичного здійснення господарської операції.
Разом з тим, під час розгляду справи та дослідження матеріалів, наданих стороною позивача, факт здійснення (реальності) господарських операцій між позивачем та його контрагентами, мету придбання та обставини використання придбаних послуг (робіт) у власній господарській діяльності позивача, та спеціальну податкову правосуб`єктність учасників господарських операцій не встановлено, позивачем не обґрунтовано   ділової мети   замовлення вказаних послуг, не підтверджено доказами рух коштів, що  послуги були дійсно оплачені, не надано належних та допустимих документів на підтвердження реальності господарських операцій, а надано лише копії договорів на замовлення послуг, специфікацій, акти надання послуг, акти звірки взаєморозрахунків, податкові накладні, які частково не відповідають вимогам щодо оформлення.
Зазначене вказує на те, що контрагентами позивача здійснено безпідставне документальне оформлення нереальних господарських операцій на користь позивача і складено первинні бухгалтерські документи всупереч норм частини 1   статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні»   та підпункту. 2.1 і 2.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого   наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 червня 1995 року за № 168/704, оскільки відсутній сам факт формування   відповідного активу, як ресурсу, контрольованого у результаті минулих подій внаслідок реального придбання у інших суб`єктів господарювання послуг.
Тобто, відсутня господарська операція як певна дія або подія у визначенні абзацу 5   статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», в основі якої має бути дійсний рух певного активу.
З наявних матеріалів вбачається, що листом ОУ ДПІ у Оболонському районі ГУ ДФС у м. Києві від 22 лютого 2018 року № 937/8/26- 54-21-03 надано пояснення від 24 січня 2017 року засновника та директора   ТОВ «Оферт Груп»   громадянки ОСОБА_1 , яка повідомила, що «наміру реєстрації, перереєстрації ТОВ «Оферт Груп» та інших підприємств для подальшого ведення фінансово-господарської діяльності та інших цілей не мала, як і немає відношення до реєстрації та діяльності фінансово-господарської діяльності ТОВ «Оферт Груп».
Відповідно до протоколу допиту свідка від червня 2017, засновника та директора ТОВ «Дормен» громадянина ОСОБА_2 , йому не відоме підприємство ТОВ «Дормен», до реєстрації та фінансово-господарської діяльності ТОВ «Дормен» жодного відношення не має.
При цьому, договір підряду   від 18.08.2015 № 18/08-15,   рахунки фактури   від 31.08.2015 №СФ- 0000077. від 31.08.2015 СФ-0000071, від 31.08.2015 № СФ-0000070. від 31.08.2015 № СФ-0000027, від 31.08.2015 СФ-0000072, від 31.08.2015 № СФ-0000073, від 31.08.2015 № СФ-0000074, від 31.08.2015 № СФ-0000075, від 31.08.2015 № СФ-0000076,   акти здачі приймання робіт (надання послуг)   від 31.08.2015 № ОУ-ООООО16, від 31.08.2015 № ОУ-ООООО10, від 31.08.2015 ОУ-0000009, від 31.08.2015 № ОУ-0000008. від 31.08.2015 № ОУ-ОООООП, від 31.08.2015 № ОУ-0000012, від 31.08.2015 № ОУ-ООООО 13, від 31.08.2015 № ОУ-ООООО 14, від 31.08.2015 № ОУ-ООООО 15,   податкові накладні   від 31.08.2015 № 88, від 31.08.2015 № 89, від 31.08.2015 № 90, від 31.08.2015 № 91, від 31.08.2015 № 92, від 31.08.2015 № 93, від 31.08.2015 № 87, від 31.08.2015 № 95, від 31.08.2015 № 94   та інші документи, були підписані зі сторони ТОВ «Дормен», директором ОСОБА_2, тобто особою, яка заперечує причетність до здійснення фінансово-господарської діяльності вказаного підприємства.
Виходячи з такого, колегія суддів на підставі встановлених фактичних обставин приходить до висновку, що господарські операції, за наслідками яких позивачем сформовано податковий кредит, відбулися на підставі первинних документів, виписані та підписані саме фіктивними директорами та засновниками, тобто особами які заперечують здійснення фінансово-господарської діяльності вказаного підприємства, а отже такі документи не можуть вважатися належно оформленими та підписаними повноважною особою, та як наслідок не можуть визнаються такими, що посвідчують факт придбання товарів.
У цьому ж зв`язку судова колегія зазначає, що статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.
Ті обставини, що контрагенти позивача на момент здійснення спірних господарських операцій були зареєстровані як юридичні особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, не дає підстав вважати, що вони мали на меті настання реальних правових наслідків.
Окрім того, наявний в матеріалах справи висновок судового експерта від 06 липня 2017 року № 8-4/1403 свідчить, що підписи в акті приймання-передачі товару від 31.03.2016 № 2; акті приймання товару на відповідальне зберігання від 07 березня 2016 року № 1; договірі поставки від 06 березня 2016 року № 06/03-16; рахунок-фактура від 24 вересня 2016 року СФ-0000531; видатковій накладній від 24 вересня 2016 року РН-0000118; рахунку-фактурі від 24      вересня 2016 року СФ-0000530; видатковій накладній від 24 вересня 2016 року РН-0000117; рахунку-фактурі від 25 вересня 2016 року СФ-0000532; видатковій накладній від 25 вересня 2016 РН-0000119; рахунку-фактурі від 26 вересня 2016 року СФ 0000529; видатковій накладній від 26 вересня 2016 року РН-0000116; рахунку-фактурі від 26 вересня 2016 року СФ-0000533; видатковій накладній від 26 вересня 2016 року PH-0000120; договорі купівлі-продажу від 09 вересня 2016 року № 09/09-16; рахунку-фактурі від 31 березня 2016 року СФ-0000081; видатковій накладній від 31 березня 2016 року РН-0000021 виконані не гр. ОСОБА_1 , а іншою особою.
Також, згідно рапорту ст. слідчого СВ ФР ДПІ у Святошинському районі ГУ ДФС у м. Києві Лук`янця О.В. встановлено, що в ході досудового розслідування по к/п 32017100080000017 від 07 лютого 2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті   212, частиною 2 статті   205 КК України, шляхом аналізу баз даних АІС «Податковий блок» виявлено відхилення по додатку 5, а саме: встановлено відхилення у формуванні податкового кредиту та податкового зобов`язання СГД реального сектору економіки, підприємств транзитерів серед яких ТОВ «Дормен» (код 39845326) та ТОВ «Оферт Груп» (код 40147989), а тому наявні підстави вважати, що вказані підприємства мають відношення до незаконної діяльності, безпідставного формування   ПК   з ПДВ та входять до однієї групи, що свідчать про ознаки «фіктивності» вказаних підприємств.
З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані до матеріалів справи первинні документи не можуть враховуватися як юридично значимі документи на підтвердження виконання спірних операцій та відповідно для цілей відображення спірних операцій в бухгалтерському та податковому обліку, а отже і для цілей формування спірних сум податкового кредиту, оскільки наслідки для податкового обліку створює лише фактичний рух активів, що є обов`язковою умовою для формування валових витрат та податкового кредиту, і вказана обставина є визначальною для дослідження судом під час вирішення цієї справи.
Колегія суддів відхиляє твердження апелянта про те, що наявними є ухвали про закриття кримінальних проваджень стосовно контрагентів, оскільки матеріали справи таких доказів не містять.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 23 січня 2018 року у справі № 826/7047/13-а (К/9901/436/18) та у постанові від 16 січня 2018 року по справі № 2а- 7075/12/2670 (К/9901/1478/18) зазначив, що   сам факт порушення кримінальної справи не вказує на наявність обставин, які не потребують доказування, разом з тим, зазначені обставини підлягають врахуванню з огляду на те, що в податкових накладних, прийнятих до обліку, з цими контрагентами, зазначені прізвища саме цих осіб. Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, які встановили, що всі первинні документи контрагента позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Дорком» є неналежними, оскільки вони підписані особою, яка значилася як засновник та директор Товариства, проте фактично ніякого відношення до вказаного підприємства не має, фінансово-господарською діяльністю не займається, адміністративно-розпорядчі функції керівника підприємства не виконує, що встановлено в межах розслідування кримінальної справи № 77-00186, порушеної за фактом вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 205ч. 1, ч. 3   ст. 358 Кримінального кодексу України.
Статус фіктивного, нелегального підприємства несумісний з легальною підприємницькою діяльністю. Господарські операції таких підприємств не можуть бути легалізовані навіть за формального підтвердження документами бухгалтерського обліку.».
Також суд першої інстанції звернув увагу на ту обставину, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва зупинено провадження в даній справі до набрання законної сили судовим рішенням у адміністративній справі № 640/21749/18 за позовом ТОВ «Теплоенергокомплект» до Головного управління ДПС у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу від 12 червня 2018 року № 9839.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2020 року у справі 640/21749/18, яке залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року, адміністративний позов ТОВ «Теплоенергокомплект» до Головного управління ДФС у місті Києві про визнання протиправним та скасування наказу задоволено повністю, визнано протиправним та скасовано наказ № 9839 від 12 червня 2018 року «Про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «Теплоенергокомплект», виданий Головним управлінням Державної фіскальної служби в місті Києві.
При цьому, дії по проведенню перевірки, дії щодо формування наказу та безпосередньо дії по складанню акту перевірки є функціональними обов`язками ДПІ та самі по собі не створюють для позивача будь-яких негативних наслідків та не покладають на позивача податкових обов`язків,   є частиною процесу реалізації податковим органом повноважень, наданих йому чинним законодавством. Результатом реалізації цих повноважень є винесення у відповідній формі рішення, яке породжує юридичні наслідки для платника податків.
Дотримання контролюючим органом вимог актів законодавства щодо призначення перевірки входили до предмету доказування під час розгляду іншого спору про правомірність рішення, прийнятого контролюючим органом.
Виходячи з наведеного колегія суддів зазначає, що та обставина, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 березня 2020 року у справі 640/21749/18, яке залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2020 року, скасовано наказ щодо проведення перевірки, не дає підстав для визнання прийнятих на підставі висновків перевірки податкових повідомлень-рішень неправомірними, оскільки не може вважатися вирішенням спору стосовно правомірності податкових повідомлень-рішень безвідносно до результатів розгляду судом зазначеного позову.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, судом першої інстанції при розгляді справи вірно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини та дотримано норм процесуального права.
Відповідно до частин першої, другої   статті 77 Кодексу адміністративного судочинства  України   кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених   статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до   статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України   суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                                                                                                                                                                                             
Оскільки суд залишає рішення суду першої інстанції без змін, підстави для перерозподілу судових витрат відсутні.                                                                                                                                                             
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Теплоенергокомплект» залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 березня 2021 року у справі №640/21739/18 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Суддя-доповідач                                                                                                             О.М. Кузьмишина

Судді                                                                                                                         Н.М. Єгорова
                                                                                                    
                                                                                                      І.В. Федотов