ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.07.2021                                                                                             Справа №  908/2352/20
м.Дніпро, просп. Д. Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач)
суддів: Кощеєв І.М., Чус О.В.
секретар судового засідання Загреба В.С.
за участю представників:
від позивача 1: Глотова С.О. адвокат, довіреність №Д-6/2021 від 04.01.2021
від позивача 2: Олексенко Т.М. представник, довіреність №б/н від 01.06.2021
від відповідача: Волнова Ю.М. адвокат, довіреність №б/н від 10.01.2021
від прокуратури: Григор`єв Д.Т. прокурор, посвідчення №061737 від 25.03.2021
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2021 у справі №908/2352/20 (суддя Дроздова С.С.; рішення ухвалене о 11:35 год. у місті Запоріжжя, повне рішення складено 15.03.2021)
за позовом Військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону України (м.Запоріжжя) в інтересах держави, в особі:
позивача 1: Державного концерну "Укроборонпром" (м.Київ)
позивача 2: Державного підприємства "Запорізьке машинобудівне конструкторське бюро "Прогрес" імені академіка О.Г. Івченка (м.Запоріжжя)
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" (м.Запоріжжя)
про стягнення суми 1942790 грн. 71 коп.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

У вересні 2020 року Військовий прокурор Запорізького гарнізону Південного регіону України звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовом в інтересах держави, в особі позивача 1 - Державного концерну "Укроборонпром", позивача 2 - Державного підприємства "Запорізьке машинобудівне конструкторське бюро "Прогрес" імені академіка О.Г. Івченка, до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" про стягнення 1383258,24 грн. основної заборгованості по договору, 254519,52 грн. пені за прострочення виконання зобов`язання, 28361,30 грн. 3 % річних, 276651,65 грн. штрафу за поставку неякісної продукції.
Позовні вимоги прокурора обґрунтовані посиланням на обставини неналежного виконання відповідачем зобов`язань за Договором на поставку продукції №0102 від 31.05.2016 в частині постачання продукції належної якості та не виконання зобов`язань про заміну неякісної продукції. Прокурор вказує, що Державний концерн "Укроборонпром" здійснює повноваження з управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі та є одним із спеціальних суб`єктів, якому державою делеговано повноваження у сфері управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі. Необхідність представництва прокурором у даному спорі інтересів держави обґрунтована посиланням на обставини невжиття Державним концерном "Укроборонпром" заходів щодо стягнення заборгованості та штрафних санкцій після того, як йому стало відомо від прокурора (з моменту отримання листа від 23.07.2020 №6-2-816ВИХ-20) про порушення таких інтересів внаслідок невиконання відповідачем зобов`язання щодо заміни неякісного товару або повернення грошових коштів, що кваліфікується як бездіяльність вказаного органу.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 04.03.2021 у справі №908/2352/20 позовні вимоги задоволено.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" на користь Державного підприємства "Запорізьке машинобудівне конструкторське бюро "Прогрес" імені академіка О.Г. Івченка 1383258 грн. 24 коп. суму основної заборгованості, 254519 пені за прострочення виконання зобов`язань, 28361 грн. 30 коп. 3% річних, 276651 грн. 65 коп. штрафу за поставку неякісної продукції.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" на користь Військової прокуратури Південного регіону України 29141 грн. 86 коп. судового збору.
Рішення мотивоване тими обставинами, що на дату подачі позову по справі №908/2352/20 Державним концерном "Укроборонпром" не були здійснені заходи щодо захисту інтересів, у зв`язку з чим суд погодився з обґрунтуванням прокурором наявності підстав для здійснення представництва. Суд погодився з доводами прокурора, що невідповідність поставленої продукції підтверджена належним чином. Судом встановлено, що ДП "Івченко-Прогрес" взяті на себе зобов`язання виконав належним чином, а відповідач в свою чергу, в порушення норм діючого законодавства України, не здійснив заміну продукції на якісну та не повернув сплачені позивачем-2 кошти на суму 1383258 грн. 24 коп., чим допустив порушення зобов`язань за договором. Тому позовна вимога Військового прокурора про стягнення з відповідача 1383258,24 грн. визнана судом обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню. Наданий розрахунок 3% річних перевірений судом та встановлено, що нарахування 3% річних в сумі 28361,30 грн. виконано вірно. Судом також перевірено правильність нарахувань штрафних санкцій та встановлено, що заявлені до стягнення суми пені та штрафу є обґрунтованими і тому з відповідача підлягають стягненню 254519,52 грн. пені за період з 13.07.2018 по 12.01.2019 та 276651,65 грн. штрафу. Твердження відповідача про сплив позовної давності визнані судом безпідставними.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, відповідач (ТОВ "Запорізький завод електричних машин") звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2021 у справі №908/2352/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовної заяви у повному обсязі.

Узагальнені доводи апеляційної скарги

Відповідач вважає, що рішення підлягає скасуванню з тих підстав, що судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовано обставини, що мають значення для справи; недоведені обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи; судом допущено порушення норм матеріального і процесуального права.
На переконання відповідача висновок суду першої інстанції про наявність обґрунтованих підстав для представництва інтересів держави органами прокуратури у справі не відповідає наданим доказам і обставинам справи. Прокурор звернувся з позовом про стягнення з контрагента державного підприємства основної заборгованості по договору та штрафних санкцій за поставку продукції неналежної якості, тобто мова йде про виконання договірних зобов`язань між двома суб`єктами підприємницької діяльності, фактично мало місце пред`явлення позову в інтересах державного підприємства, що прямо заборонено абз.3 ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру". Факт того, що позивач-2 входить до складу Державного концерну "Укроборонпром", утвореного на підставі постанови Кабінету Міністрів України №1221 від 29.12.2010 та якому державою делеговані повноваження у сфері управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі, не є безумовною підставою для ототожнення інтересів державного підприємства з інтересами держави. Державне підприємство "Івченко-Прогрес" є державним комерційним підприємством, заснованим на державній власності та передане в управління Державного концерну "Укроборонпром", як одне з підприємств оборонно-промислового комплексу, що провадять господарську діяльність в оборонній сфері (учасник Концерну). Учасники Концерну не перебувають в управлінні органів виконавчої влади (п.2, п.3 ст.4 Закону України "Про особливості управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі").
Відповідач зазначає, що в цій справі мова йде про виконання договірних зобов`язань між двома суб`єктами підприємницької діяльності, при цьому не відбулось порушення права власності щодо майна державного підприємства оборонно-промислового комплексу, яке є об`єктом управління Державного концерну "Укроборонпром". Доказів використання бюджетних коштів при придбанні продукції у ТОВ "ЗЗЕМ" позивачами не надано. Стягнення договірної заборгованості не є об`єктом управління державною власністю в оборонно-промисловому комплексі.
Відповідач вказує, що посилання суду на порушення п.п. 4, 10 "Загального положення про юридичну службу міністерства іншого органу державної виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2008 №1040, щодо не здійснення заходів представницького характеру з метою захисту порушених прав Державного підприємства "Івченко-Прогрес" є безпідставним, бо юридична служба підприємства (концерну) не є самостійним органом та не може здійснювати представницькі повноваження без компетенції органу виконавчої влади або державного підприємства (концерну), до складу якого така юридична служба входить.
На думку відповідача, висновок суду, що проведення вхідного контролю не є обов`язковою умовою для проведення остаточного розрахунку є необґрунтованим. Узгоджена сторонами редакція п.4.2. договору №0102 від 31.05.2016 чітко визначає, що залишок 50% вартості товару сплачується після отримання продукції та проведення вхідного дубльованого контролю. Отже, отримання продукції і проведення вхідного контролю є двома рівнозначно обов`язковим умовами, без дотримання яких проведення остаточного розрахунку не допускається.
З приводу висновку суду про недоведення відповідачем поставки продукції належної якості, товариство зазначає, що необхідність підтверджувати якість поставленого товару картками контролю умовами договору не передбачена. Матеріалами справи встановлено і не заперечується позивачем-2, що відповідачем на виконання п.3.3. договору одночасно з поставкою продукції були передані оригінали сертифікатів якості: відповідні паспорти. Твердження, що такий паспорт відображає лише технічні характеристики катодів, а саме якість підтверджується картками контролю є безпідставними, бо відповідно до п.2.5 ТУ1-595-890-2005 (в редакції змін №3) кожну партію катодів супроводжують документом про якість (паспортом на продукцію).

Скаржник звертає увагу щодо недотримання позивачем-2 при прийманні продукції за якістю Інструкції №П-7, а саме пунктів 16-18,29,30,32.
Судом першої інстанції не враховано, що позивачем-2 здійснено прийняття продукції за якістю з порушенням інструкції виробника за власним нормативним документом ТПП 77П-045-99, вимоги в якому за якістю є іншими, а також, що карти контролю містять суперечливу інформацію щодо якості поставленого товару.
Відповідач вважає помилковим висновок суду, що надання постачальником гарантійного строку експлуатації товару є безумовною підставою для доведення ним причин виникнення дефектів поставленої продукції, оскільки така продукція не була в експлуатації, а недоліки поставленого товару, виявлені ДП "Івченко-Прогрес" під час приймання, отже в даному випадку для настання відповідальності продавця саме покупець в силу ч.1 ст.679 Цивільного кодексу України повинен довести недоліки поставленого товару. Докази складення Акту про приховані недоліки відповідно до вимог Інструкції №П-7 відсутні.
Скаржник також зазначає, що позов не містить посилань на підставі чого виникла заборгованість. Посилання на ст.678 Цивільного кодексу України в позові відсутні. Щодо стягнення розміру 3% річних, то рішення не містить обґрунтування чому саме з 11.11.2019 у відповідача виникає прострочення виконання грошового зобов`язання. В частині стягнення пні і штрафу, відповідач вважає, що в даному випадку має місце подвійне притягнення до відповідальності за поставку неякісного товару, що є порушенням ст.61 Конституції України.
Крім того, відповідач вважає, що суд безпідставно відмовив у застосуванні спливу позовної давності. З матеріалів справи випливає, що позивач-2 12.07.2018 повідомив постачальника про забракування поставленої продукції, як такої, що не пройшла вхідний контроль відповідно до ТУ 1-595-27-187-84, саме з цієї дати, на думку скаржника, почався відлік шестимісячного строку позовної давності для пред`явлення позову, що випливає з поставки товарів неналежної якості. Тому відповідач не згоден з посиланням суду на ч.2 п.4.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №10, за якою у разі коли згідно із законом позивачем у справі виступає прокурор, позовна давність обчислюється від дня, коли про порушення або про особу, яка його допустила, довідався або мав довідатися відповідний прокурор, оскільки у даній справі прокурор не виступає позивачем. На переконання відповідача, суд який вказав, що з 01.02.2020 (з дати платного зберігання належної Державному підприємству "Івченко-Прогрес" продукції) можна рахувати початок перебігу строку позовної давності щодо поставки неякісного товару згідно п.8 ст.269 Господарського кодексу України, порушив норми матеріального права - ч.1 ст.261 Цивільного кодексу України.

Узагальнені доводи та заперечення на апеляційну скаргу

Військова прокуратура Запорізького гарнізону Південного регіону України надала відзив на апеляційну скаргу, в якому стосовно представництва прокурором інтересів держави зазначила, що з метою підвищення ефективності функціонування державних підприємств, які провадять господарську діяльність у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової і спеціальної техніки та боєприпасів і беруть участь у військово-технічному співробітництві з іноземними державами Кабінет Міністрів України постановою №1221 від 29.12.2010 утворив Державний концерн "Укроборонпром" з включенням до його складу державних підприємств згідно з додатком до цієї постанови у т.ч. Державне підприємство "Івченко-Прогрес".
Державне підприємство "Івченко-Прогрес" є державним комерційним підприємством, заснованим на державній власності, та передане в управління Державного концерну "Укроборонпром", як одне з підприємств оборонно-промислового комплексу, що провадять господарську діяльність в оборонній сфері.
Права та обов`язки Концерну в процесі управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі, яке здійснює Концерн, передбачені ст.7 Закону України "Про особливості управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі". Одночасно Концерн може здійснювати управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі.
Здійснюючи повноваження з управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі, Концерн є суб`єктом Рішення Ради національної безпеки і оборони України від 20.05.2016. Фактично держава делегує Концерну повноваження у сфері управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі. Таким чином, Концерн є одним із спеціальних суб`єктів делегованих Законом України "Про особливості управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі" владних повноважень, надавши пріоритет статутним видам діяльності в господарській діяльності.
В порушення вимог п.п. 4, 10 Загального положення про юридичну службу міністерства, іншого органу виконавчої влади, державного підприємства, установи та організації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2008 №1040, Державний концерн "Укроборонпром" заходи представницького характеру з метою захисту порушених прав вказаного державного підприємства не здійснює.
Щодо порушеного права ДП "Івченко-Прорес", прокуратура вказує, що надані паспорти на продукцію (ТК-3212М, ТК-10613, ТК-10614, ТК-10615), які мали б підтверджувати відповідність продукції вимогам ТУ 1-595-2-890-2005, не відповідають вимогам договору, оскільки не містять підпису та відбитка печатки постачальника. Враховуючи той факт, що ДП "Івченко-Прогрес" починаючи з 2016 року здійснювало закупівлю продукції у відповідача, ДП "Івченко-Прогрес" скористалось своїм правом не застосовувати штрафні санкції за несвоєчасну поставку продукції.
Щодо заперечень відповідача, який увагу суду, що договором не було передбачено проведення саме радіографічного контролю. Відповідно до п.3.1. договору продукція повинна пройти додаткову перевірку методом рентгеноскопії. Відповідно до змін №3 ТУ1-595-2-890-2005 (Додаток Г) передбачається проведення рентгенівського контролю катоду. Радіографічний контроль є методом неруйнуючого контролю, який заснований на реєстрації на рентгенівську плівку іонізуючого випромінювання після його взаємодії з об`єктом контролю та аналізі отриманого зображення. Зазначений метод і є саме рентгенівським контролем.
Твердження відповідача про сплив строку позовної давності прокуратура вважає необґрунтованим, оскільки відповідач зазначає, що строк позовної давності сплив 13.01.2019. Проте, в подальшому підтверджує факт передачі катодів для проведення незалежної експертизи згідно протоколу №1 від 26.02.2019. В той же час, відповідь на претензію направлена поштою 20.11.2019, а у листі №22/01-01ю від 22.01.2020 зазначено, що товар буде платно зберігатись з 01.02.2020. Саме з цього моменту, на думку прокуратури необхідно рахувати початок перебігу строку позовної давності відповідно до ч.8 ст.269 Господарського кодексу України, оскільки позивач тільки з даного моменту фактично може вважати поставку неякісного товару. Таким чином, строк пред`явлення позову спливає 01.08.2020. Прокуратурі про ситуацію, що склалась стало відомо у липні 2020 року, у зв`язку з чим на виконання вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокуратурою гарнізону були направлені листи про наявність підстав для представництва інтересів держави Військовою прокуратурою Запорізького гарнізону.

Позивач-1 (Державний концерн "Укроборонпром") у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити її без задоволення з наступних мотивів.
Позивач-1 вказує, що Державний концерн "Укроборонпром" є уповноваженим суб`єктом, якому надано Верховною Радою України та делеговано Кабінетом Міністрів України владні повноваження з управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі, до яких, з-поміж іншого належить майно (кошти) ДП "Івченко-Прогрес". Тобто, Концерн є суб`єктом владних повноважень в розумінні ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", тому твердження відповідача про те, що позов заявлено особою, яка не має процесуальної дієздатності є помилковим.
На відміну від тверджень скаржника, позивач-1 вважає доведеним факт поставки неякісної продукції,  відображеної при проведенні вхідного контролю та складанні карток контролю. Враховуючи, що недоліки виявити при прийманні продукції було неможливо, сторони при укладенні договору погодили проведення додаткової перевірки на предмет відсутності дефектів шляхом рентгеноскопії, а також процесу термообробки (п.3.1. договору від 31.05.2016 №0102).
На виконання частин 1 і 2 статті 679 Цивільного кодексу України відповідачем не доведено, що недоліки продукції, на яку він надав гарантію якості, виникли після його передавання покупцю внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили. Крім того, у листах від 16.01.2019 №16/01/05 і від 11.07.2019 №11/07/07 відповідачем визнано поставлення продукції неналежної якості.
Посилання відповідача на те, що отримання продукції і проведення вхідного контролю є двома рівнозначно обов`язковими умовами без дотримання яких проведення остаточного розрахунку не допускається, спростовується п.4.2. договору, яким передбачено, що остаточний платіж 50% здійснюється після отримання продукції та проведення вхідного дублюючого контролю, на підставі отриманого покупцем від постачальника рахунку. Результати вхідного контролю та встановлення факту того, чи є поставлена продукція належної якості, чи ні, не є відкладальною обставиною при виконанні позивачем-2, взятого на себе п.4.2. договору зобов`язання щодо перерахування остаточного платежу в розмірі 50% ціни продукції.
Щодо строку позовної давності, позивач-1 зазначає, що у своїх поясненнях від 27.11.2020 вказував, що не знав і не міг знати про порушення відповідачем своїх зобов`язань з поставки продукції неналежної якості за договором укладеним між позивачем-2 і відповідачем.
З посиланням на п. 7.1. договору та норми статей 625, 611, 549 Цивільного кодексу України, ч.1 ст.230, п.2 ч.2, ч.6 ст. 231 Господарського кодексу України позивач вважає правомірними, у зв`язку з допущеним порушенням зобов`язання за договором, заявлені позовні вимоги про стягнення основного боргу, трьох процентів річних, пені і штрафу.

Позивач-2 (Державне підприємство "Запорізьке машинобудівне конструкторське бюро "Прогрес" імені академіка О.Г. Івченка або ж ДП ""Івченко-Прогрес") відхиляючи доводи на апеляційну скаргу у своєму відзиві вказав, що виконав свої зобов`язання з розрахунку за поставлену продукцію у повному обсязі. Відповідно до п. 9 Інструкції П-7 підприємством було складено акт на брак 12.07.2018 в межах строку, передбаченого Інструкцією протягом 5 днів з виявлення недоліків, але не пізніше чотирьох місяців з дня надходження продукції на склад отримувача, що виявив приховані недоліки).
Як пояснює позивач-2, листом №01.03.01.01/5054 від 24.07.2018 він звернувся до відповідача з проханням направити свого представника для прийняття рішення щодо катодів, проте лист залишився без відповіді. Лише 26.02.2019 за результатами зустрічі представників було складено протокол №1, в якому відповідач погодився провести доопрацювання або заміну поставленої продукції.
Відповідачем не було надано жодних документів на підтвердження поставлення якісної продукції. Паспорт на продукцію - це документально оформлена розробка на виготовлену продукцію, яка містить правила її експлуатації та технічні характеристики. Тобто, це лише документ, який містить загальну інформацію по кожному виду продукції.
В спростування доводів апеляційної скарги, що здійснення перевірки продукції методом рентгеноскопії є звичайним методом приймання для даного виду продукції, позивач-2 зазначає, що радіографічний контроль є методом неруйнуючого контролю, який заснований на реєстрації на рентгенівську плівку іонізуючого випромінювання після його взаємодії з об`єктом контролю та аналізі отриманого зображення. Отже, рентгенівський контроль не може виступати звичайним методом контролю, оскільки його неможливо провести без застосування певного обладнання в момент приймання товару, лише візуально.

Рух справи у суді апеляційної інстанції

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи №908/2352/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (суддя - доповідач) - Подобєд І.М., судді - Широбокова Л.П., Кощеєв І.М., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.04.2021.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.04.2021 у складі головуючого судді Подобєд І.М. апеляційну скаргу залишено без руху, надано апелянту строк 10 днів з дня отримання копії цієї ухвали для усунення недоліків.
06.05.2021 на виконання означеної ухвали суду від апелянта надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги з доказами сплати судового збору. 
За розпорядженням в.о.керівника апарату суду від 07.05.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кощеєва І.М. (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження тощо), проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи №908/2352/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.05.2021 у складі визначеної колегії відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Запорізький завод електричних машин" на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2021 у справі №908/2352/20; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 14.06.2021 о 12:00 год.
19.05.2021 на електронну адресу суду апеляційної інстанції від представника ДК "Укроборонпром надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
За розпорядженнями керівника апарату суду від 19.05.2021, у зв`язку з виходом з відпустки судді Кощеєва І.М. та перебуванням у відпустці судді Широбокової Л.П., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого для розгляду справи 908/2352/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - ПодобєдІ.М. (доповідач), судді - Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.05.2021 у складі визначеної колегії прийнято апеляційну скаргу ТОВ "Запорізький завод електричних машин" на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2021 у справі №908/2352/20 до свого провадження.
Заяву представника ДК "Укроборонпром" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №908/2352/20 - задоволено; ухвалено судове засідання у справі, призначене на 14.06.2021 о 12:00 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення для представника ДК "Укроборонпром" адвоката Глотової С.О. з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
14.06.2020 в судовому засіданні оголошено перерву до 07.07.2021 на 14:30 год.
07.07.2021 до Центрального апеляційного господарського суду від ТОВ "Запорізький завод електричних машин" надійшли письмові пояснення до апеляційної скарги, в яких відповідачем надаються пояснення щодо місця знаходження продукції, якість якої є предметом цієї справи. В листі №22/01-01ю від 22.01.2020 відповідач повідомив позивача-2, що у випадку ненадання довіреності на отримання власності державного підприємства та/або неприйняття продукції, що належить ДП "Івченко-Прогрес", зберігання продукції з 01.02.2020 на складі ТОВ "ЗЗЕМ" буде платним та складатиме 450,00 грн. без ПДВ, за один місяць зберігання. Крім того, повторно просило надати довіреність на повноважну особу для отримання товарно-матеріальних цінностей, а саме: катодів ВСДП-11 в кількості 3 од. та катодів ВСДП-16 в кількості 2 од., з відповідального зберігання ТОВ "ЗЗЕМ" та повідомити дату прийняття продукції.
В судовому засіданні 07.07.2021 оголошено перерву до 12.07.2021 о 11:00 год.

09.07.2021 позивачем-1 до суду подані письмові додаткові пояснення щодо представництва прокуратурою інтересів держави.
За поясненнями Державного концерну "Укроборонпром" до моменту отримання 03.08.2020 листа від військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону України, Концерну не було відомо про порушення відповідачем взятих на себе договірних зобов`язань перед позивачем-2.
Позивач-1 зазначає, що результат розгляду справи впливає на Концерн, як на уповноважений суб`єкт, якому надані Верховною Радою України та делеговано Кабінетом Міністрів України владні повноваження з управління майном Державне підприємство "Івченко-Прогрес". Виходячи зі змісту положень, що закріплені в главах 12, 13 Цивільного кодексу України, беручи до уваги норм статті 192 Цивільного кодексу України, грошові кошти відносяться до такого об`єкту цивільних прав як майно.
Позивач звертає увагу на те, що п. 15 Статуту Концерну встановлено обов`язок учасників Концерну сплачувати внески в порядку та в розмірах, визначених Генеральним директором. Відповідно до п. 1.2. Положення про внески учасників Державного концерну "Укроборонпром", затверджене Генеральним директором Концерну 20.01.2012, внески учасників є одним із джерел формування майна Концерну та надаються виключно для реалізації його статутної мети та завдань, проектів і програм розвитку матеріально-технічної бази, утримання органів управління та працівників Концерну. Враховуючи, що розмір внесків учасників Концерну визначається відповідним наказом Генерального директора Концерну з урахуванням результату основної діяльності підприємства-учасника та розміру отриманого ним прибутку, ухвалення рішення у цій справі та стягнення грошових коштів на користь Державного підприємства "Івченко-Прогрес" має прямий вплив на фінансовий стан Концерну та розмір отриманого від підприємства-учасника внеску.

Позивачем-2 до Центрального апеляційного господарського суду на його виконання електронною поштою 12.07.2021 направлені письмові пояснення, в яких зазначено наступне.
Державне підприємство "Івченко-Прогрес" відноситься до переліку підприємств, які мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №1734 від 23.12.2004. Оборонно-промисловий комплекс є фундаментом національної безпеки держави, оскільки він забезпечує Збройні Сили новітніми зразками озброєння, військової техніки і всім необхідним для виконання покладених на них завдань із забезпечення захисту інтересів держави. Від спроможностей підприємств промисловості України, її наукових установ та закладів залежать ті чи інші рішення, які приймаються щодо розробки нових або модернізації існуючих зразків (систем) озброєння та військової техніки.
Регулювання, контроль та координація діяльності підприємства здійснюється Державним концерном "Укроборонпром" як уповноваженим суб`єктом господарювання з управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі. Концерн наділений Верховною Радою владними повноваженнями щодо управління майном, до якого відноситься й майно Державного підприємства "Івченко-Прогрес".
Відповідно до п. 12 Статуту Державного концерну "Укроборонпром", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів №993 від 31.08.2011, Концерн має право забезпечувати в установленому законом порядку ефективне управління об`єктами майнового комплексу учасників Концерну для реалізації прав держави як власника таких об`єктів.
Державне підприємство "Івченко-Прогрес" проінформувало орган управління Державного концерну "Укроборонпром" про намір звернутися до суду (лист №6-2-816вих-20 від 23.07.2020). Позивач-2 звертає увагу, що Державний концерн "Укроборонпром" є юридичною особою, який здійснює лише регулювання, контроль та координацію діяльності Державного підприємства "Івченко-Прогрес". Жодним нормативно-правовим актом не передбачається вчинення Державним концерном "Укроборонпром" будь-яких дій від імені підприємств, що входять до його складу.
12.07.2021 в письмових поясненнях прокуратура підтримала свою позицію.
За розпорядженням керівника апарату суду від 12.07.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В. - члена колегії, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №908/2352/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Кощеєв І.М., Чус О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.07.2021 у складі визначеної колегії прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2021 у справі №908/2352/20 до свого провадження.
12.07.2021 в судовому засіданні судом у новому складі суддів заслухані пояснення представників сторін зі спірних обставин, оголошено перерву до 19.07.2021 о 12:30 год.
В судовому засіданні 19.07.2021 судом апеляційної інстанції перевірені спірні обставини наявними доказами та за результатами перегляду справи оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора та представників сторін, які приймали участь у судових засіданнях, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів виходить з наступного.

Судом першої інстанції і судом апеляційної інстанції встановлені наступні обставини і визначені відповідно до них правовідносини

Між Державним підприємством "Запорізьке машинобудівне конструкторське бюро "Прогрес" імені академіка О.Г. Івченка (ДП "Івченко-Прогрес", Покупець) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" (ТОВ "ЗЗЕМ", Постачальник) укладено договір на поставку продукції (товару) №0102 від 31.05.2016, за умовами якого Постачальник зобов`язався поставити, а Покупець прийняти та оплатити на умовах даного договору катоди СДП-1 ТУ 1-92-113-87 та СДП-2 ТУ 1-92-113-87 (продукція).
На кожну поставку продукції складається Специфікація, в якій вказуються: номенклатура (асортимент, сортамент), одиниця виміру кількості продукції, ціна продукції, загальна кількість продукції яка буде поставлена в конкретній партії (пункт 1.2. договору).
За пунктом 2.1. договору, поставка продукції відбувається партіями на основі зареєстрованих заявок Покупця.
Пунктом 3.1. договору передбачено, що продукція повинна пройти додаткову перевірку на предмет відсутності дефектів методом рентгеноскопії, а також процес термообробки.
Пунктом. 3.2. договору встановлено, що якість продукції має відповідати діючим в Україні державним стандартам, галузевим стандартам, технічним умовам встановленим для даного виду продукції та підтверджуватись відповідними підтверджуючими документами визначеними діючим законодавства.
Відповідно до пункту 3.4. договору приймання продукції за якістю і кількістю здійснюється уповноваженими представниками сторін, у відповідності до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю (№П-7).
За згодою сторін у пункті 3.5. договору, у випадку коли в ході проведення прийомки буде поставлена продукція неналежної якості, вона замінюється Постачальником на якісну у строк 20 днів з моменту відповідного повідомлення (рекламаційного акту).
Згідно з пунктом 10.1 даний договір вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє до 31 грудня 2016.
В подальшому Додатковими угодами до договору строк дії договору неодноразово продовжувався. Так, Додатковою угодою №5 від 26.12.2018 до договору дію договору було продовжено до 31 грудня 2020.
На підставі проведення тендеру №2012784 від 24.01.2018 ТОВ "ЗЗЕМ" визначено постачальником литих трубних катодів зі сплаву марки ВСДП-11 в кількості 3 шт., та литих трубних катодів зі сплаву марки ВСДП -16 в кількості 3 шт.
Сторонами складено Специфікацію №5 на поставку катодів ВСДП-11 ТУ 1-595-2-890-2005 та катодів ВСДП-16 ТУ 1-595-2-890-2005 у кількості трьох одиниць кожна на загальну суму 1383258,24 грн.
Постачальником виставлено на оплату товару рахунок №6 від 31.01.2018.
На виконання умов договору платіжним дорученням №1872 від 19.02.2018 покупець здійснив передоплату 50% від суми договору, що становить 691629,12 грн.
Поставка товару підтверджується копією видаткової накладної №26 від 18.06.2018, яка підписана представниками сторін.
Банківською випискою підтверджується, що 11.07.2018 покупець платіжним дорученням №9555 здійснив остаточний розрахунок з постачальником на суму 691629, 12 грн.
Після отримання продукції, ДП "Івченко-Прогрес" відповідно до Договору та галузевих технічних документів проведено вхідний контроль якості, за результатами якого встановлено невідповідність поставленої продукції вимогам ТУ 1-595-2-890-2005.
За результатами вхідного контролю складено картки контролю №25-р- 2018 - катод ВСДП-11 від 05.07.2018, №26-р-2018 - катод ВСДП-16 від 09.07.2018, №27-р-2018 - катод ВСДП-16 від 11.07.2018, №28-р-2018 - катод ВСДП-11 від 11.07.2018, №29-р-2018 - катод ВСДП-11 від 12.07.2018, №30-р- 2018 - катод ВСДП-16 від 12.07.2018, та Акт на брак (форма 82-062) від 12.07.2018.
Листом №01.03.01.01/4810 від 12.07.2018 покупець повідомив постачальника про невідповідність товару і запропонував направити представника постачальника для прийняття спільного рішення по поставленому товару.
В листі №13/07/02 від 13.07.2018 постачальник заперечив поставку неналежної якості, вказав, що товар відповідає вимогам ТУ 1-595-2-890-2005.
В подальшому покупцем проведено повторний вхідний контроль, за результатами якого невідповідності поставленої продукції вимогам ТУ 1-595-2-890-2005 підтвердились.
За результатами випробувань складені картки контролю №25-р-2018 - катод ВСДП-11, №26-р-2018 - катод ВСДП-16, №27-р-2018 - катод ВСДП-16, №28-р-2018 - катод ВСДП-11, №29-р-2018 - катод ВСДП-11, №30-р-2018 - катод ВСДП-16 від 23.07.2018 та технічний акт від 23.07.2018.
Покупець про результати повторної перевірки повідомив постачальника листом №01.03.01.01/5054 від 24.07.2018, в якому просив направити представника для вирішення зазначеного питання.
За результатами зустрічі представників сторін 26.02.2019 було складено протокол №1 та вирішено передати неякісну продукцію ТОВ "ЗЗЕМ" для проведення незалежної експертизи. У разі підтвердження невідповідності продукції технічним умовам ТОВ "ЗЗЕМ" зобов`язалось провести доопрацювання або заміну поставленої продукції.
27.03.2019 покупець направив на адресу постачальника неякісну продукцію, що підтверджується накладною на відпуск товарно-матеріальних цінностей №061322 від 27.03.2019.
ДП "Івченко-Прогрес" листом від 08.07.2019 №01.03.01.01/4803 звернулось з проханням надати експертний висновок щодо неякісної продукції.
Листом від 11.07.2019 №11/07/07 постачальник повідомив про здійснення на момент надходження запиту процедури стиснення неякісних катодів та зазначив, що протягом 15 днів повідомить покупцю дату поставки партії продукції.
Покупець листом від 30.07.2019 №01.03.01.01/5312 повідомив постачальника, що протягом 15 днів не було надано відповіді.
Листом від 30.07.2019 №30/07/02 постачальник повідомив про готовність передати катоди ДП "Івченко-Прогрес" для проведення повторного вхідного контролю.
01.08.2019 покупець відповідно до накладної №01/08 від 01.08.2019 отримав від постачальника катод ВСДП-16 в кількості 1 шт.
ТОВ "ЗЗЕМ" повідомило ДП "Івченко-Прогрес" листом №13/08/01 від 13.08.2019, що було здійснено газостатичне пресування катода в газостаті під тиском 180 атмосфер при температурі 500 С катоду ВСДП-16. Зазначеним листом ТОВ "ЗЗЕМ" прохало провести рентгеноскопію  цього катоду та повідомити його про результат.
20.08.2019 ДП "Івченко-Прогрес" було проведено вхідний контроль, про що було складено картку контролю №39-р-2019 від 20.08.2019, за результатами якого встановлено, розміри раковин та рихлот залишились незмінними, невідповідність товару вимогам ТУ 1-595-2-890-2005 не виправлено, про що листом №01.03.01/5844 від 22.08.2019 повідомлено постачальника та висловлено вимогу повернути отриману оплату за неякісну продукцію в розмірі 1383258 грн. 24 коп.
Листом №29/08/07 від 29.08.2019 постачальник повідомив, що катод був недостатньо доопрацьовано ТОВ "ЗЗЕМ" і планується здійснення обробки із збільшеними тиском та температурою.
Покупець листом №01.03.01/6454 від 24.09.2019 повторно повідомив постачальника про невідповідність поставленого 01.08.2019 катоду вимогам ТУ 1-595-2-890-2005 та зазначив про готовність повернути неякісну продукцію.
11.10.2019 покупець направив на юридичну адресу постачальника претензію №01.12/3 з вимогою погасити заборгованість в строк до 10.11.2019. Претензія була отримана ТОВ "ЗЗЕМ" 21.10.2019.
У відповідь на претензію листом №20/11-01ю від 20.11.2019 постачальник відмовив у поверненні покупцю отриманих коштів за неякісну продукцію, та зазначив, що катоди які зберігаються у постачальника, підлягають поверненню ДП "Івченко-Прогрес". Крім цього повідомлено, що постачальник не зміг знайти відповідного суб`єкта господарювання для проведення незалежної експертизи.
Листом №01.03.01.01/8236 від 02.12.2019 покупець не погодилось з пропозицією постачальника і повідомив про готовність повернути продукцію, що не пройшла повторний вхідний контроль ТОВ "ЗЗЕМ".
Оскільки сторони не дійшли згоди щодо заміни неякісного товару або повернення грошових коштів у сумі 1 383258,24 грн., прокурор звернувся з відповідним позовом до господарського суду.

Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

Положеннями частин першої, другої статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Частиною третьою вказаної статті передбачено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
За приписами частин першої, третьої статті 45 Господарського процесуального кодексу України сторонами в судовому процесі - позивачами і відповідачами - можуть бути особи, зазначені у статті 4 цього Кодексу. Позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.
Частиною другою статті 19 Конституції України на органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи покладено обов`язок діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, органи державної влади і їх посадові особи повинні дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
За висновками, викладеними Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 20.11.2018 у справі №5023/10655/11, від 26.02.2019 у справі №915/478/18 та від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц, у випадку, коли держава вступає у цивільні (господарські) правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у господарських, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Частинами третьою - п`ятою статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Аналогічні норми містить і спеціальний Закон України "Про прокуратуру". За частинами першою, третьою статті цього 23 Закону представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
При цьому, не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.
Частина четверта цієї статті зобов`язує прокурора обґрунтувати в суді наявність підстав для представництва. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.
Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Зі змісту частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" вбачається, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
Перший випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Проте підстави представництва інтересів держави прокуратурою в цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту інтересів держави або здійснює їх неналежно.
Таке "не здійснення захисту" полягає в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень: він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їхнього захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
Водночас "здійснення захисту неналежним чином" полягає в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
Проте, "неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їхнього захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.
Суд апеляційної інстанції враховує також правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18:
"Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.
Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно".
Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 №3-рп/99 з`ясовуючи поняття "інтереси держави" дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорони землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина четверта мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
У позовній заяві прокурор зазначив, що направив на адресу позивачів лист №6-2-816вих20 від 23.07.2020 (а.с.142-143 т.1), в якому повідомлялось про невжиття ними заходів на захист інтересів держави в суді та намір звернення прокурора до суду з позовом про стягнення з ТОВ "Запорізький завод електричних машин" основної заборгованості за договором №0102 від 31.05.2016, пені, трьох процентів річних і штрафу.
Матеріали справи не містять доказів з`ясування прокурором чи здійснювались позивачами заходи з метою захисту інтересів держави. Прокурором не надані докази направлення листа №6-2-816вих20 на адресу позивачів. Тобто не доведено дотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Втім позивач-1 та позивач-2 не заперечують факт отримання від прокурора зазначеного повідомлення про звернення до суду з цим позовом.
Постановою Кабінету Міністрів України №1221 від 29.12.2010 з метою підвищення ефективності функціонування державних підприємств, які провадять господарську діяльність у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової і спеціальної техніки та боєприпасів і беруть участь у військово-технічному співробітництві з іноземними державами, утворено Державний концерн "Укроборонпром" з включенням до його складу державних підприємств, у тому числі Державне підприємство "Івченко-Прогрес" згідно з додатком.
Особливості та правові основи управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі визначені Законом України "Про особливості управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі".
Статтею 2 Закону України "Про особливості управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі" встановлено, що до об`єктів управління державної власності в оборонно-промисловому комплексі належать: майно державних підприємств оборонно-промислового комплексу, в тому числі казенних підприємств, які входять до складу Концерну.
У процесі управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі Концерн, зокрема,
- здійснює регулювання, контроль та координацію діяльності учасників Концерну (пункт 1);
- надає згоду на відчуження та списання об`єктів управління державної власності в оборонно-промисловому комплексі учасників Концерну (пункт 8);
- здійснює контроль за діяльністю учасників Концерну (пункт 14);
- веде облік об`єктів державної власності, що перебувають в управлінні Концерну, здійснює контроль за ефективним використанням та збереженням таких об`єктів (пункт 15);
- забезпечує надання розпоряднику Єдиного реєстру об`єктів державної власності інформації про наявність і поточний стан майна об`єктів державної власності, що перебувають в управлінні Концерну, та зміну його стану (пункт 20);
- забезпечує в установленому порядку проведення інвентаризації майна Концерну та його учасників (пункт 21);
- виконує інші функції з управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі у випадках, передбачених законодавством (пункт 31) (стаття 7 Закону).
Відповідно до пункту 12 Статуту Державного концерну "Укроборонпром", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №993 від 31.08.2011 (в редакції від 04.10.2018 №849) Концерн відповідно до законодавства має право, зокрема, забезпечувати в установленому законом порядку ефективне управління об`єктами майнового комплексу учасників Концерну для реалізації прав держави як власника таких об`єктів.
Враховуючи наділення державою Державного концерну "Укроборонпром" повноваженнями у сфері управління об`єктами державної власності в оборонно-промисловому комплексі, колегія суддів погоджується з прокуратурою, що інтереси держави полягають у розвитку оборонно-промислового комплексу України, одним із спеціальних суб`єктів якого є Державний концерн "Укроборонпром". Тобто, Концерн є суб`єктом владних повноважень в розумінні статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується, що прокурор мав право пред`явити позов на захист інтересів держави в особі Державного концерну "Укроборонпром". В даному випадку і прокурор і позивач-1 здатні своїми діями здійснювати процесуальні права та нести обов`язки в господарському суді відповідно до статті 44 Господарського процесуального кодексу України.
Разом з тим у цій справі прокурор звернувся з позовними вимогами про стягнення з відповідача - контрагента ДП "Івченко-Прогрес" основної заборгованості по договору і штрафних санкцій.
Суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованими доводи відповідача, який зазначив, що звертаючись із позовом в інтересах держави в особі Державного концерну "Укроборонпром" (позивач-1) та вказуючи при цьому, що рішення у справі має бути прийняте на користь Державного підприємства "Івченко-Прогрес" (позивач-2), прокурор фактично пред`явив позов в інтересах останнього - державного підприємства, що заборонено частиною третьою статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
У випадку необхідності пред`явлення позову прокурор мав обґрунтувати, а суд першої інстанції перевірити в чому саме полягають порушення інтересів держави, на захист яких прокурор звернувся з цим позовом до господарського суду.
Перевіряючи доводи відповідача колегія суддів суду апеляційної інстанції встановила зі змісту позовної заяви і наданих прокурором пояснень, що прокурор, посилаючись на відповідну судову практику Верховного Суду у спорах, де за позовом прокурора позивачем виступав Державний концерн "Укроборонпром", зосередився лише на доведенні права і дієздатності позивача-1 виступати позивачем у даному спорі.
Не заперечуючи такого права, суд апеляційної інстанції враховує, що у кожному окремому спірному випадку прокурору слід навести відповідне обґрунтування необхідності захисту інтересів держави, яке насамперед пов`язане із конкретними фактами, які свідчать про таке порушення та потребу в захисті. У даному позові прокурором таке обґрунтування не наведено. Не надано відповідної оцінки відсутності такого належного обґрунтування і судом першої інстанції.
Так у своїх поясненнях суду апеляційної інстанції позиивач-1 і його представник зазначали, що позивачі є особами, які пов`язані відносинами, що випливають зі статутної діяльності Концерну та його учасників, що Концерну надано право контролювати стан фінансової діяльності і майна позивача-2 та, що неотримання позивачем-2 від відповідача грошових коштів впливає на результати господарської діяльності позивача-2 та відповідно на відрахування коштів від такої діяльності як обов`язкового внеску учасника Концерну.
Таким чином, неповернення відповідачем коштів, що були сплачені позивачем-2 за неякісну продукцію, за твердженням позивача-1 порушує інтереси держави, оскільки відповідно до пункту 17 Статуту Державного концерну "Укроборонпром" Концерн створений з метою забезпечення ефективного функціонування та управління суб`єктами господарювання державного сектору економіки, які провадять господарську діяльність у сфері розроблення, виготовлення, реалізації, ремонту, модернізації та утилізації озброєння, військової і спеціальної техніки та боєприпасів і беруть участь у військово-технічному співробітництві з іноземними державами.
Проте, колегією суддів не можуть бути прийняті такі пояснення позивача-1, оскільки як зазначалось вище, відповідне обґрунтування мало бути наведено прокурором із зазначенням, що позивач-1 не вчиняє дій для захисту інтересів держави, а суд першої інстанції мав надати цим обставинам відповідну оцінку.
Отже, на підставі вищевикладеного судом апеляційної інстанції встановлено у цій справі недотримання прокуратурою порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", як і не підтверджено підстав представництва, оскільки прокурором не обґрунтовано належним чином звернення з позовом до господарського суду в інтересах держави в особі позивача-2.
У постанові Верховного Суду від 05.11.2020 у справі № 910/21377/17 зазначено, що обставини дотримання прокурором процедури, встановленої ч.ч.3,4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень ст.ст. 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті.
Не виконання таких приписів господарського судочинства є підставою для залишення позову без розгляду.
Відповідно до правової позиції викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати і в таких справах виникають підстави для застосування положень п.2 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду).
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Щодо решти доводів сторін відносно спірних обставин справи, колегія суддів погоджується з аргументами відповідача, що належних доказів того, що продукція неналежної якості (спільного Акту в порядку Інструкції П-7) не надано.
Разом із цим колегія погоджується з доводами позивача, що оскільки відповідач забрав продукцію для її поліпшення - це є визнанням того, що вона була неналежної якості.
Про те, що продукція неналежної якості позивач-2 дізнався в момент первинного контролю та направлення відповідачу заяви про невідповідність, а саме 12.07.2018.
Відтак з 12.07.2018 у позивача-2 розпочався перебіг позовної давності на звернення із позовом на захист порушеного права за вимогами, що випливають з поставки товару неналежної якості. 
З листування сторін убачається, що відповідач не визнавав факт невідповідності продукції за якістю, але за результатами зустрічі представників 26.02.2019 зобов`язався у разі підтвердження невідповідності продукції технічним умовам провести доопрацювання або заміну поставленої продукції.  Такі дії відповідача є підставою для переривання  позовної давності.
Однак в подальшому відповідач у своїй відповіді від 20.11.2019 вих. № 20/11-01ю (а.с.138 т.1) на претензію позивача-2  відхилив заявлену останнім вимогу про сплату заборгованості в сумі 1659909,89 грн. в повному обсязі та повідомив, що продукція знаходиться на відповідальному зберіганні, підлягає поверненню власнику - ДП "Івченко-Прогрес".
Таким чином, з 22.11.2019 - дати отримання від відповідача відповіді на означену претензію для позивача-2 стало очевидним, що відповідач не визнає чи порушує права позивача у зобов`язальних відносинах, що виникли між ними в ході виконання Договору №0102 від 31.05.2016 поставки означених катодів.
Тобто з цього моменту перебіг позовної давності вже більше не переривався вчиненням відповідачем дій, які можуть свідчити про визнання ним свого боргу або іншого обов`язку.
Прокурор пред`явив позов на захист інтересів держави в особі позивача-1 та позивача-2 14.09.2020.
При цьому матеріалами справи підтверджено, що позивач-1 дізнався про порушене право позивача-2 з листа прокурора від 23.07.2020 (а.с.142 т.1), який за своїм змістом є "повідомленням про захист інтересів держави".
Позов пред`явлений прокурором 10.09.2020. Тобто у позивча-1 був розумний термін для вжиття самостійно заходів для захисту інтересів держави 1 місяць 18 днів.
Втім оскільки у даному випадку перебіг позовної давності слід обчислювати з моменту коли про порушення своїх прав у спірних зобов`язальних відносинах дізнався або міг дізнатися позивач-2, момент коли дізнався про таке порушення прокурор та позивач-1 не має суттєвого правового значення в даному спорі.
Так після того, як позивач-1 дізнався про порушення прав позивача-2 у зобов`язальних відносинах позивач-1 мав вирішити чи відбувається у даному випадку порушення прав держави та чи слід вжити заходів для їх захисту. Такі дії мали бути вчинені позивачем-1 у розумний строк.
Тому колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується, що прокурор мав право пред`явити позов на захист інтересів держави в особі позивача-1, який є суб`єктом наділеним відповідними повноваженнями, оскільки у прокурора та позивача-1 наявна відповідна процесуальна дієздатність для пред`явлення таких позовів.
Разом з цим, як зазначено вище, у даному випадку є доречним аргумент відповідача про те, що звертаючись із позовом в інтересах держави в особі похзивача-1 та вказуючи при цьому, що рішення у справі має бути ухвалене судом на користь позивача-2, прокурор фактично пред`явив позов в інтересах останнього, тобто в інтересах державного підприємства, що заборонено статтею 23 Закону України "Про прокуратуру".
У випадку необхідності пред`явлення такого позову прокурор мав обґрунтувати, а суд першої інстанції перевірити в чому саме полягають порушення інтересів держави, на захист яких прокурор звернувся до господарського суду із цим позовом.
Між тим, як убачається зі змісту позовної заяви прокурора та наданих ним суду пояснень у цій справі, прокурор зосередився на доведенні право та дієздатності Державного концерну "Укроборонпром" виступати позивачем-1 у даному спорі, на підтвердження чого посилався на відповідну судову практику та правові позиції Верховного Суду у спорах, де за позовом прокурора на захист інтересів держави Державний концерн "Укроборонпром" виступав позивачем у таких справах.
Не заперечуючи такого права, колегія суддів суду апеляційної інстанції у цій справі враховує, що у кожному окремому спірному випадку (у кожній окремій справі) прокурору слід навести відповідне обґрунтування необхідності захисту інтересів держави, яке насамперед пов`язане із конкретними фактами, що свідчать про таке порушення та потребу в захисті інтересів держави, у спірних правовідносинах саме тих осіб, які є сторонами саме цієї справи.
У даному спорі таке належне обґрунтування прокурором не наведено, на чому окремо наголошував у своїх запереченнях відповідач. Не надано відповідної правової оцінки відсутності такого належного обґрунтування й судом першої інстанції.
В судових засіданнях представник позивача-1 у своїх поясненнях суду апеляційної інстанції  поміж іншого зазначав, що позивач-1 та позивач-2 є особами, які пов`язані відносинами, що випливають з статутної діяльності Державного концерну "Укроборонпром" та його учасників, одним з яких є  ДП "Івченко-Прогрес", що Концерну надано право контролювати стан фінансової діяльності  та майна позивача-2, як члена концерну, та що неотримання позивачем-2 від відповідача грошових коштів впливає на результати господарської діяльності позивача-2 та відповідно  на відрахування позивачем-2 коштів від такої діяльності  позивачу-1, у якості внеску учасника Концерну. Таким чином, за не повернення відповідачем коштів позивчау-2, що були сплачені за неякісну продукцію, за твердженням позивача-1, на якого покладено обов`язок розвитку обороноздатності держави, порушує інтереси держави.
Однак колегією суддів не можуть бути враховані такі пояснення позивача-1, оскільки як зазначалось вище, відповідне обґрунтування із зазначенням обставин, які свідчать, що позивач-1 не вчиняє дій для захисту інтересів держави мало бути наведено прокурором, а суд першої інстанції мав навести встановлені ним факти та надати цим обставинам відповідну правову оцінку.
Не виконання таких приписів господарського судочинства й є підставою для залишення позову прокурора у цій справі без розгляду, відповідно до пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

За приписами частини першої статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Відповідно до вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з частиною четвертою статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Відповідно до частини першої статті 278 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу.
Колегія суддів доходить висновку, що з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин та наведених вище положень чинного законодавства в матеріалах справи знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги відповідача про те, що наведені прокурором та позивачами та встановлені судом першої інстанції підстави для представництва військовим прокурором у цій справі інтересів держави не є такими, що доводять існування дійсного порушення інтересів держави та обґрунтовують необхідність їх захисту прокурором, коли мова йде про виконання договірних зобов`язань між двома суб`єктами підприємницької діяльності, один яких (позивач-2) є державним підприємством, а тому оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню із залишенням повністю без розгляду позову Військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону України (м.Запоріжжя) в інтересах держави, в особі: Державного концерну "Укроборонпром" і Державного підприємства "Запорізьке машинобудівне конструкторське бюро "Прогрес" імені академіка О.Г. Івченка до Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" про стягнення 1383258 грн. 24 коп. основної заборгованості по договору, 254519 грн. 52 коп. пені за прострочення виконання зобов`язання, 28361 грн. 30 коп. 3 % річних, 27651 грн. 65 коп. штрафу за поставку неякісної продукції.
Щодо решти доводів сторін та аргументів апеляційної скарги відповідача з приводу висновків суду першої інстанції, який встановив факт поставки відповідачем позивачу-2 продукції неналежної якості та визнав безпідставними твердження відповідача про сплив позовної давності щодо позовних вимог прокурора про стягнення коштів, що були сплачені за такий товар, та правомірності застосування штрафних санкцій, які випливають із поставки продукції неналежної якості, то колегія суддів вважає, що надання їм остаточної правової оцінки у даному випадку є недоцільним з огляду на попередній висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для залишення позову прокурора без розгляду.

Розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції

У зв`язку зі скасування судового рішення суд апеляційної інстанції здійснює новий розподіл судових витрат, за яким відповідно до пункту 4 частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір" понесені прокурором витрати на сплату судового збору в сумі 29141 грн. 86 коп. за подання до господарського суду позовної заяви майнового характеру підлягає поверненню з державного бюджету за клопотанням особи, яка його сплатила.
Відповідач має право заявити про компенсацію здійснених ним витрат, пов`язаних з розглядом справи, з підстав та в порядку, які визначені в частинах п`ятій та шостій статті 130 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 226 ч.1 п.2, 269, 270, 275, 278, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 04.03.2021 у справі №908/2352/20 скасувати повністю.
Залишити без розгляду повністю позовну заяву Військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону України (м.Запоріжжя) в інтересах держави в особі: позивача 1 - Державного концерну "Укроборонпром" (м.Київ) та позивача 2 - Державного підприємства "Запорізьке машинобудівне конструкторське бюро "Прогрес" імені академіка О.Г. Івченка (м.Запоріжжя) до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький завод електричних машин" (м.Запоріжжя) про стягнення суми 1942790 грн. 71 коп.
Повернути Військовій прокуратурі Запорізького гарнізону Південного регіону України з державного бюджету України судовий збір в сумі 29141 грн. 86 коп. за подання позовної заяви до господарського суду.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Повна постанова складена 26.07.2021.

Головуючий суддя                                                                                          І.М. Подобєд

Суддя                                                                                                              І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                              О.В. Чус