Постанова 
Іменем України 
23 вересня 2021року
м. Київ
Справа № 158/1606/20
Провадження №  51-2809 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                       ОСОБА_1 ,
суддів:                                                   ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                        ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                             ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   №  12020030000000418 за обвинуваченням
                                                           
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,
 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого                 ОСОБА_6 на вирок Волинського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 29 жовтня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання, з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки  відповідно ст. 76 КК України.
Вирішено питання про процесуальні витрати, речові докази та арешт у кримінальному провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він  26 травня 2020 року, приблизно о 20 год. 45 хв., всупереч вимогам Правил дорожнього руху України, керуючи автомобілем марки «SKODA OCTAVIA», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », рухаючись у населеному пункті, понад 50 км/год. поблизу будинку № 31,                            вул. Незалежності в с. Дідичі, Ківерцівського району Волинської області, проявив безпечність та неуважність, не зменшив швидкість, а продовжував рух в результаті чого наздогнав попутний автомобіль марки «CHEVROLET NUBIRA», реєстраційний номер « НОМЕР_2 » під керуванням ОСОБА_8 , перед початком виконання обгону якого, не переконався, що це буде безпечним і не створить небезпеки іншим учасникам руху, не врахував дорожню обстановку, виїхав на смугу зустрічного руху та під час виконання маневру обгону попутного транспортного засобу, не впорався з керуванням автомобіля, в результаті чого виїхав на ліве відносно напрямку руху узбіччя, де допустив зіткнення із придорожніми деревами.
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пасажир автомобіля марки «SKODA OCTAVIA», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , отримав тяжкі тілесні ушкодження як небезпечні для життя в момент спричинення та які викликали смерть потерпілого.
У прямому причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди і наслідками, що настали, стало грубе порушення водієм ОСОБА_6 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України                  № 1306 від 10 жовтня 2001 року, а саме:  п. 2.3 (б); п. 12.1; п. 12.4; п. 12.9 (б).
Судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку виключено обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 у відповідності до вимог ст. 67 КК України – вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Вироком Волинського апеляційного суду від 8 квітня 2021 року  вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 29 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасовано.
У мотивувальній частині вироку апеляційний суд вказав на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 – вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння.
Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України (в редакції від 22.11.2018) та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.
В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник вважає оскаржуваний вирок незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його суворості, просить скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає про те, що при розгляді вказаного кримінального провадження судами допущено неоднакове застосування Наказу МВС та МОЗ України № 1452/735 від 9 листопада 2015 року «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції». Зазначає про те, що Ківерцівським районним судом було виключено з обвинувачення ОСОБА_6 обтяжуючу покарання обставину, передбачену ст. 67 КК України, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, оскільки відповідно до довідки медичного центру вміст алкоголю в крові засудженого становив 0,2 проміле. Відповідно до вимог вказаної Інструкції вбачається, що установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові. Волинський апеляційний суд дану обставину у своєму вироку визнав як обтяжуючу покарання і зазначив, що на момент дорожньо-транспортної пригоди засуджений перебував у стані алкогольного сп`яніння. Також зазначає, що при призначенні покарання апеляційним судом не в повній мірі взято до уваги дані про особу засудженого, а саме те, що злочин вчинено з необережності, раніше до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху не притягався, зміст досудової доповіді, згідно з якою його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, а також той факт, що засуджений здійснює догляд по місцю проживання за інвалідом І групи, є круглою сиротою та виховувався опікунами.

Позиції учасників судового провадження
У касаційній скарзі захисник просить здійснити касаційний розгляд без його участі та без участі засудженого.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника та просив вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, за обставин, викладених у вироку, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, які було ретельно досліджено під час судового розгляду.
Доводи у касаційній скарзі захисника про відсутність обставини, яка обтяжує покарання, – вчинення  кримінального правопорушення у стані алкогольного сп’яніння, є обґрунтованими з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду ОСОБА_6 заперечував факт його перебування у стані алкогольного сп`яніння. Згідно дослідженої судом першої інстанції довідки «Волинського медичного центру терапії залежностей» від 05.06.2020 року № 2706-1-7 вміст алкоголю в крові ОСОБА_6 становив 0,2 проміле (а.с.93). 
Алкогольне сп`яніння – це психічний стан людини, який виникає внаслідок вживання алкогольних напоїв (алкогольної інтоксикації), що призводить до фізіологічних, психічних, вегетативних і неврологічних розладів.
Ступінь сп`яніння згідно з ч. 2 ст. 67 КК України може бути врахований судом при вирішенні питання про невизнання вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, обставиною, що обтяжує покарання. 
Відповідно до п. 7 ч. 2 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 1452/735 від                       9 листопада 2015 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України від                              11 листопада 2015 року за № 1413/27858, вбачається, що установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше            0,2 проміле алкоголю в крові.
Згідно п. 8 ч. 1 вказаної Інструкції, у разі скоєння дорожньо-транспортної пригоди, унаслідок якої є особи, що загинули або травмовані, проведення огляду на стан сп`яніння учасників цієї пригоди є обов`язковим у закладі охорони здоров`я.
Суд першої інстанції, дослідивши вказану довідку медичного центру дійшов висновку, що в судовому засіданні не було доведено факту перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння та визнав твердження свідка ОСОБА_10 про вживання обвинуваченим слабоалкогольних напоїв таким, що не може бути допустимим доказом перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння.
Обставинами, які згідно зі ст.  66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та часткове відшкодування спричиненої шкоди. З передбачених ст. 67 КК України обставин, що обтяжують покарання, судом не було встановлено жодної. 
З урахуванням викладеного, характеру і ступеня небезпеки скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, особи обвинуваченого, конкретних обставин справи, суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції статті, за якою він притягується до кримінальної відповідальності, та на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_6 від відбування основного покарання з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та призначив додаткове покарання у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами.
Не погодившись із вироком місцевого суду, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку. Просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, безпідставного виключення з обвинувачення обтяжуючу покарання обставину, вчинення злочину особою, яка перебувала в стані алкогольного сп`яніння та необґрунтованого застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України.
Апеляційний суд прийшов до переконання, що ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.286 КК України, в стані алкогольного сп`яніння. Обґрунтовуючи такий висновок колегія суддів апеляційного суду послалася на довідку КП «Волинського медичного центру терапії залежностей» від 05.06.2020 № 2706/1-7, яка міститься в матеріалах провадження, на показання свідка ОСОБА_10 , який будучи допитаним у суді першої інстанції  суду показав, що 26 травня 2020 року обвинувачений ОСОБА_6 вживав слабоалкогольний напій, та дані обставини не заперечив в суді апеляційної інстанції і сам ОСОБА_6 .
Однак колегія суддів касаційного суду не погоджується з таким твердженням апеляційного суду, оскільки факт перебування особи у стані алкогольного сп`яніння має бути визначений у законний спосіб. Так як, відповідно до довідки медичного центру вміст алкоголю в крові ОСОБА_6 становив 0,2% проміле, тому згідно вищенаведеної Інструкції вказаний показник не може свідчити про те, що останній перебував у стані алкогольного сп’яніння.
Таким чином, врахування апеляційним судом обставини, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, не ґрунтується на належних та допустимих доказах, а тому вирок суду апеляційної інстанції підлягає зміні шляхом виключення у мотивувальній  частині цього судового рішення вказаної обставини.
При цьому, на думку колегії суддів касаційного суду, виключення обтяжуючої обставини, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не впливає на призначене судом апеляційної інстанції покарання, оскільки таке покарання буде достатнім для виправлення винної особи.
Положеннями ст. 50 КК України визначено, що  покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України  при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Згідно із статтею 75 КК України в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Колегія суддів касаційного суду погоджується із висновками суду апеляційної інстанції та вважає, що при ухвалені вироку судом першої інстанції не було враховано те, що вчинений обвинуваченим злочин є тяжким.
Апеляційний суд, враховуючи дані про особу ОСОБА_6 , який є особою молодого віку, вину у вчиненому визнав частково, просив пробачення у потерпілих, розкаявся, одружений, раніше не судимий, позицію потерпілої сторони, яка просила звільнити ОСОБА_6 від покарання з іспитовим терміном, прийшов до обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст.286 КК України в редакції від 22.11.2018 у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на строк 2 роки, без застосування ст.75 КК України. 
Призначене судом апеляційної інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. 
Обставини, зазначені у касаційній скарзі захисника, були відомі судам першої та апеляційної інстанцій під час призначення покарання засудженому і в сукупності з іншими відомостями враховані в ході визначення виду та розміру покарання.
За таких обставин вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, а касаційна скарга захисника ОСОБА_7 – задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Виключити з мотивувальної частини вироку Волинського апеляційного суду від                       8 квітня 2021 року щодо ОСОБА_6  посилання на наявність обставини, яка обтяжує його покарання – перебування у стані алкогольного сп`яніння.
В решті цей вирок залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_11