Постанова
іменем України
07 липня 2021 року
м. Київ
справа № 501/1696/17
провадження № 51-1534км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
виправданого                                            ОСОБА_6 ,
захисника                                                   ОСОБА_7 ,
заінтересованої особи                             ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 липня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року в кримінальному провадженні № 42017160000000055 щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  громадянина України, уродженця м. Новочеркаська Ростовської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
виправданого за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іллічівського міського суду Одеської області від 26 липня 2019 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в такому.
21 квітня 2016 року за наказом № 398-о начальника Одеської митниці ДФС України ОСОБА_6 призначений на посаду заступника начальника митного поста – начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС.
Нехтуючи взятими на себе обов`язками працівника правоохоронного органу, достовірно розуміючи суть злочину та передбачену за його скоєння кримінальну відповідальність, замість їх попередження ОСОБА_6 скоїв умисне кримінально-каране діяння.
У ході досудового розслідування з`ясовано, що протягом грудня 2016 року, більш точної дати і часу в ході слідства не встановлено, на адресу ТОВ «Компанія Марікана» з Одеського та Іллічівського морських торговельних портів надійшло дев`ять контейнерів із вантажем. Вантаж прибув на територію ВМК «Бонд», де посадовими особами відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці було здійснено його митне оформлення.
Приблизно у кінці грудня 2016 року, більш точної дати в ході досудового слідства не встановлено, у ОСОБА_6 виник злочинний намір на отримання від представника за дорученням ТОВ «Компанія Маріана» ОСОБА_10 неправомірної вигоди, у зв`язку з чим під час спілкування, яке мало місце за адресою: АДРЕСА_2 , із цим представником товариства, з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_11 зазначив про необхідність передачі йому грошових коштів із розрахунку 500 дол. США за один контейнер.
ОСОБА_6 повідомив, що у разі відмови ОСОБА_10 сплатити зазначені грошові кошти, ним відповідно до своїх владних повноважень будуть вжиті заходи для перешкоджання митному оформленню вантажу, що надійшов на адресу ТОВ «Компанія Марікана».
У січні 2017 року, більш точної дати і часу в ході слідства не встановлено на адресу ТОВ «Компанія Марікана» надійшло п`ять контейнерів з вантажем. Заступник начальника – начальник ВМО № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ОСОБА_6 дав усну вказівку підлеглим працівникам митниці не здійснювати митне оформлення вантажу, а продовжити його до 23 січня 2017 року, що призведе до додаткових витрат у вигляді демереджу та додаткової оплати за використання вантажного транспорту. При цьому ОСОБА_6 знову повідомив представнику ТОВ «Компанія Марікана» за дорученням  ОСОБА_10 про необхідність передачі йому грошових коштів із розрахунку 500 дол. США за один контейнер.
Виконуючи незаконні вимоги ОСОБА_6 , ОСОБА_10 25 січня 2017 року, в післяобідній час, більш точного часу в ході слідства не встановлено, перебуваючи у службовому кабінеті № 17 відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС, розташованого на вул. Промисловій, 12 в м. Чорноморську Одеської області, на території комерційного підприємства «Бонд», як неправомірну вигоду на вимогу ОСОБА_6 передав останньому грошові кошти в сумі 2500 дол. США за безперешкодне митне оформлення п`яти контейнерів із вантажем господарського призначення, які надійшли на адресу ТОВ «Компанія Марікана».
Далі за попередньою домовленістю 30 січня 2017 року близько 15:55 ОСОБА_10 , перебуваючи у службовому кабінеті № 17 ОСОБА_6 , передав йому грошові кошти в сумі 700 дол. США за безперешкодне здійснення митного оформлення двох контейнерів із вантажем, що надійшли на адресу ТОВ «Компанія Марікана».
Після отримання неправомірної вигоди від представника за довіреністю ТОВ «Компанія Маріана» ОСОБА_10 заступник начальника митного поста – начальник відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС ОСОБА_6 був викритий слідчим прокуратури та співробітниками СБ України в Одеській області у своїй злочинній діяльності.
Під час огляду місця події у ОСОБА_6 , у лівій задній кишені його штанів було виявлено та вилучено предмет неправомірної вигоди в сумі 700 дол. США, які незадовго до отримання коштів ОСОБА_6 . ОСОБА_10 передав останньому за безперешкодне митне оформлення двох контейнерів із вантажем, що надійшли на адресу ТОВ «Компанія Марікана».
Одеський апеляційний суд ухвалою від 24 грудня 2020 року залишив апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок місцевого суду без змін. 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із судовими рішеннями, ухваленими щодо ОСОБА_6 , через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати їх та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. 
Вказує про те, що місцевий суд не взяв до уваги показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 щодо їх участі у слідчих діях. За його твердженням у матеріалах провадження судові засідання від 16 листопада 2017 року, 28 березня, 06 липня та 05 жовтня 2018 року прослуховуються з технічними поміхами, що унеможливлює їх прослуховування та з`ясування, чи дійсно учасникам (свідкам) були роз`яснені їх права та обов`язки, передбачені ст. 66 КПК, а також чи зрозумілі вони їм, що є істотним порушенням вимогцього Кодексу. Стверджує про порушення місцевим судом порядку дослідження доказів, оскільки свідок сторони захисту ОСОБА_17 був допитаний без винесення відповідної ухвали. Крім того, вважає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів прокурора та не мотивував рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження 
У письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу – без задоволення. 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу не підтримала, захисник ОСОБА_7 , виправданий ОСОБА_6 , заінтересована особа ОСОБА_8 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
У частині 1 ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доводи, наведені у касаційній скарзі прокурора, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які були допущені судами першої та апеляційної інстанцій, є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі та визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Положеннями ст. 17 КПК визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її винуватість не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках – на потерпілого.
Обвинувальний вирок може бути постановлено судом лише в тому разі, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
Тобто, дотримуючись засади змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, що є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено і обвинувачений є винним у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Місцевий суд повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового розслідування докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності, а сукупність доказів – із точки зору достатності, та дійшов правильного висновку, що обвинувачення стосовно ОСОБА_6 ґрунтується лише на припущеннях і не підтверджується об`єктивними, достатніми доказами, отриманими в ході досудового слідства і наданими стороною обвинувачення суду.
Суд касаційної інстанції визнає такий висновок правильним, оскільки у вироку наведено переконливі доводи на його обґрунтування.
Так, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, проаналізував показання: ОСОБА_6 , який стверджував, що стосовно нього була вчинена провокація, адже незаконних грошей від ОСОБА_10 він не отримував, а останній повернув йому частину грошей, позичених у нього в кінці жовтня 2016 року, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 ,  ОСОБА_17 .
Крім того, місцевий суд дослідив і належним чином оцінив із дотриманням вимог статей 23, 94 КПК письмові докази у кримінальному провадженні, серед яких: протокол про прийняття заяви ОСОБА_10 про злочин; матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), зокрема в т. ч. клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, протоколи з додатками у вигляді електронних носіїв інформації; ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення слідчих дій; витяг з ЄРДР щодо руху кримінального провадження; рапорт оперуповноваженого УСБУ в Одеській області від 23 січня 2017 року про виявлений злочин; матеріали обшуку службового кабінету та житла ОСОБА_17 ; матеріали обшуку житла ОСОБА_6 ; договори оренди від 30 вересня 2016 року № 893-16, від 31 жовтня 2016 року № 895-16, від 14 липня 2016 року № 892-16; лист ДПІ у Печерському район ГУ ДФС у м. Києві щодо інформації з ІС «Податковий блок» щодо ТОВ «Приват контур» (ТОВ «Марікана») за період з травня 2016 по лютий 2017 року; акт про відсутність ТОВ «Компанія Марікана», зареєстрованого товариства за адресою: АДРЕСА_3 ; договір про оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , укладений між ТОВ «Береги Дніпра» та ОГ «Центральна спеціалізована бібліотека для сліпих ім. М. Отровського»; постанови слідчого від 19 червня 2017 року про визнання речовими доказами; диск; витяги зняття інформації; повідомлення військового комісара щодо ОСОБА_22 ; витяг з наказу про зарахування ОСОБА_22 в списки особового складу військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України; документи на підтвердження того, що ОСОБА_6 працював на посаді начальника відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ДФС; документи, які підтверджують, що посадовими особами відділу митного оформлення № 1 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці за участю представника ТОВ «Компанія Марікана» ОСОБА_10 здійснювалося митне оформлення вантажу.
Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них у їх сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд дійшов обґрунтованого висновку про визнання невинуватим ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 368 КК. Такий висновок суду достатньо мотивований і ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.
Доводи касаційної скарги прокурора про порушення місцевим судом порядку дослідження доказів через те, що свідка ОСОБА_17 допитано без винесення відповідної ухвали, не знайшли свого підтвердження.
Як вбачається зі звукозапису судового засідання та журналу судового засідання від 05 квітня 2019 року, сторона захисту заявила клопотання про допит свідка ОСОБА_17 , оскільки останній з`явився в судове засідання, і ніхто із присутніх не заперечував проти його допиту, в тому числі й прокурор ОСОБА_9 , тому суд, уточнивши думку учасників, задовольнив клопотання адвоката ОСОБА_7 та ухвалив на місці допитати вказаного свідка, що відповідає вимогам ч. 4 ст. 371 КПК, згідно з якою ухвали, постановлені без виходу до нарадчої кімнати, заносяться секретарем судового засідання в журнал судового засідання.
Доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, про залишення судом першої інстанції поза увагою показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_16 щодо їх участі в слідчих діях, спростовуються матеріалами провадження, зокрема у вироку відображено показання цих свідків, які детально проаналізовані судом, та зазначено мотиви, з яких суд відкинув ці показання.
Колегія суддів уважає, що суд першої інстанції належним чином умотивував свої висновки та ухвалив вирок, який відповідає приписам статей 370, 373 КПК.
Суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407 КПК, переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_23 за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, аналогічною за змістом доводам у касаційній скарзі, ретельно перевірив викладені в ній доводи, проаналізував їх, дав на них достатньо переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав їх необґрунтованими, та спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання  ОСОБА_24 .
Зокрема, апеляційний суд погодився з висновком місцевого суду про виправдання  ОСОБА_23 , вказавши, що досліджені в суді першої інстанції докази, які надано стороною обвинувачення, не підтверджують висунутого особі обвинувачення. Доводи апеляційної скарги прокурора, по суті, стосувалися незгоди з оцінкою судом першої інстанції доказів та визнання ряду доказів недопустимими і неналежними.
Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін вирок суду першої інстанції, не врахував того, що звукозаписи судових засідань від 16 листопада 2017 року, 28 березня, 06 липня та 05 жовтня 2018 року зафіксовано з технічними поміхами, у зв`язку з чим неможливо з`ясувати, чи дійсно учасникам (свідкам) були роз`яснені їх права та обов`язки, передбачені ст. 66 КПК, а також чи зрозумілі вони їм, не були підтверджені.
Частиною 4 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, крім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню унаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі ст. 412 КПК невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм кримінального процесуального закону свідчить, що для з`ясування питання про те, як фіксування судового провадження з технічними поміхами вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з рівня істотності відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на технічному носії інформації наявні звукозаписи судових засідань від 16 листопада 2017 року, 28 березня, 06 липня, 05 жовтня 2018 року, вони прослуховуються і належної якості. Разом з тим в матеріалах провадження наявні журнали судових засідань від указаних дат, у яких також відображено хід судового розгляду кожного із засідань. 
Твердження прокурора про те, що неможливо з`ясувати, чи дійсно учасникам (свідкам) були роз`яснені їх права та обов`язки, передбачені ст. 66 КПК, спростовуються матеріалами, оскільки лише 28 березня 2018 року було здійснено допит свідка ОСОБА_16 , якому роз`яснено права та обов`язки, уточнено, чи зрозумілі вони йому та проведено допит. Під час інших зазначених прокурором судових засідань допит свідків взагалі не здійснювався.
Ці доводи прокурора не залишилися поза увагою суду, були предметом перевірки в суді апеляційної інстанції та відображені в оскаржуваній ухвалі, тому зауваження прокурора в цій частині скарги є безпідставними.
Крім іншого, сторона обвинувачення посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. 404 КПК, однак колегія суддів не погоджується з такими доводами та вважає їх безпідставними.
Положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається із матеріалів провадження, прокурор ОСОБА_9 , не погоджуючись із висновком суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, у своїй апеляційній скарзі стверджував, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а також суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим прокурор просив суд апеляційної інстанції скасувати виправдувальний вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому ні у своїй апеляційній скарзі, ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження прокурор не звертався до суду з будь-якими клопотаннями про повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, а  тому суд, керуючись вимогами ст. 404 КПК, яка не передбачає виходу за межі вимог скарги та дослідження судом обставин за власної ініціативи, розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 відповідно до вимог чинного законодавства.
Що стосується наведених у касаційній скарзі доводів, то прокурор, по суті, дав власну оцінку доказам на користь винуватості ОСОБА_6 , відмінну від оцінки, наданої судом першої та перевіреної судом апеляційної інстанцій, однак не обґрунтував наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, за яких судові рішення щодо останнього підлягали би безумовному скасуванню.
Ухвала апеляційного суду є достатньо мотивованою та відповідає положенням ст. 419 КПК.
Крім того, прокурор, висловлюючи незгоду в касаційній скарзі із судовими рішеннями щодо ОСОБА_6 , нічого не вказує про неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність.
За змістом положень ст. 92 КПК обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Крім того, Європейський суд з прав людини наголошує на тому, що відповідно до його прецедентної практики під час оцінки доказів він керується критерієм доведення  винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey, п. 282). Таке доведення має випливати  із  сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачено ст. 412 КПК і які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, у тому числі й тих порушень, на які вказував прокурор у своїй касаційній скарзі, Суд не встановив.
Зваживши нанаведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. З урахуванням цього і вимог статей 434, 436 КПКколегія суддів вважає за необхідне залишити судові рішення без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив: 
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 26 липня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                         ОСОБА_3