УХВАЛА

22 вересня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/9627/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Губенко Н.М., Кібенко О.Р.,

за участю секретаря судового засідання Коровай Л.В., 

представника відповідача       Франюка А.В. (адвоката),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

на рішення Господарського суду міста Києва
(суддя - Морозов С.М.)
від 08.12.2020

та постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий -  Тищенко О.В., судді - Станік  С.Р., Чорногуз М.Г.)
від 29.04.2021

у справі за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Західенерго"
до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
про зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:
1.          У липні 2020 року Акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго" (надалі - АТ "ДТЕК Західенерго", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (надалі - ПрАТ "НЕК "Укренерго", відповідач) про зобов`язання ПрАТ "НЕК "Укренерго" припинити дії спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 04.05.2019 року №0424-02013 та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.

2.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021, позовні вимоги задоволені у повному обсязі.

3.          Ухвалені у справі судові рішення мотивовані тим, що:

-          умови договору не передбачають включення до обсягів послуг з передачі, обсягів експортованої електричної енергії (тобто обсягів які не пов`язані з обсягами споживання електричної енергії споживачами позивача), оскільки такі послуги ПрАТ "НЕК "Укренерго" не надаються;

-          ПрАТ "НЕК "Укренерго" з 01.07.2019 всупереч умов договору нараховує позивачу плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту та надсилає позивачу рахунки і Акти приймання-передачі послуг із включенням послуг, які фактично не надавались;

-          положеннями п.п. 43, 60 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок електричної енергії", статті 1 Закону України "Про державний кордон України" визначено, що передача по відношенню до експортних/та або імпортних операцій є передачею електричної енергії у віртуальній точці на державному кордоні, яка є аналогічною до операції купівлі - продажу електричної енергії у віртуальній точці між двома трейдерами на українському ринку щодо якої не сплачується тариф на передачу та/або диспетчеризацію.

-          постановою НКРЕКП від 07.02.2020 №360 було внесено зміни до Кодексу системи передачі, які запроваджували оплату послуг з передачі електричної енергії при здійсненні експортних операцій (постанова набрала чинності 08.02.2020); 

-          Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 13.07.2020 у справі №640/3041/20 (залишене в силі постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020) визнав протиправною та нечинною з моменту прийняття вказану постанову НКРЕКП в частині змін до п.п. 5.1, 5.3, 5.6 гл. 5, п.п. 6.2, 6.5 гл. 6 розд. XI, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309 (далі - Кодекс систем передачі), якими було запроваджено обов`язок експортерів оплачувати послуги з передачі електричної енергії при експорті;

-          відповідно до частини 11 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті;

-          відповідно до позиції суду Європейського союзу у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 року щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, яка, є складовою права Енергетичного співтовариства, закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та не залежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні;

-          ратифікацією Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Україна уповноважила Секретаріат Енергетичного Співтовариства на оцінку правомірності дій України, як сторони Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, на відповідність його умовам;

-          у межах реалізації цих повноважень Секретаріат Енергетичного Співтовариства дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням ст.41. Договору про заснування Енергетичного Співтовариства;

-          дії Укренерго щодо включення обсягів експортованої електричної енергії до вартості послуг з передачі, без прямої вказівки на те в договорі та всупереч міжнародним зобов`язанням України, призводять до неправомірного нарахування АТ "ДТЕК Західенерго" заборгованості за послуги з передачі, які фактично не надаються, та встановлення позивачу статусу "Переддефолтний", статусу "Дефолтний", і як наслідок  позивач позбавляється можливості брати участь на ринку електричної енергії.

4.          11.06.2021 відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

5.          На виконання вимог пункту 5 частини 2 статті 290 ГПК України, обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження згідно з приписами   пункту 1   частини 2 статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що суди:
1)          неправильно застосували норми частини 2 статті 5 ГПК України, статті 16 ЦК України, оскільки не врахували висновки, викладені у:

-          постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц, постановах Верховного Суду від 02.10.2019 у справі № 916/2562/18, від 21.08.2019 у справі № 910/13755/18 - щодо неналежно обраного способу захисту прав позивача;
-          постановах Верховного Суду від 24.09.2019 у справі № 910/5320/17, від 14.08.2018 у справі № 910/23369/17, від 26.06.2018 у справі № 344/4113/15-а, від 10.06.2020 у справі № 910/1664/19 щодо неможливості задовольнити вимогу заборонити вчиняти певні дії в майбутньому;
-          постанові Верховного Суду від 24.09.2019 у справі № 910/5320/17 щодо перевірки факту порушення прав чи інтересів позивача;

2)          не врахували висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 20.11.2020 у справі № 212/116/17-ц, що рішення Суду Європейського Союзу не є джерелом права національної правової системи України;

3)          помилково врахували висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20 у неподібних правовідносинах, чим порушили норми частини 4 статті 236 ГПК України та не врахували правові висновки щодо визначення поняття "подібність правовідносин" (постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16 (пункт 32), від 25.04.2018 у справі № 925/3/17 (пункт 38), від 16.05.2018 у справі № 910/24257/16 (пункт 40), від 19.05.2020 у справі № 910/719/19 (пункт 6.30), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г (пункт 8.2), від 12.12.2018 у справі № 2-30007/11, від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц, постанова Верховного Суду від 11.11.2020 у справі № 917/751/19).

6.          Обґрунтовуючи наявність підстави для касаційного оскарження відповідно до   пункту 2   частини 2 статті 287 ГПК України, скаржник посилається на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду щодо застосування норм статей 41, 67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, викладеного у постанові Верховного Суду від 04.02.2021 у справі № 914/935/20 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

7.          Окрім того, скаржник зазначав, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував пункт 1.7.1 глави 1.7 розділу І Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 307, оскільки не врахував, що присвоєння учасникам ринку електричної енергії, в тому числі позивачеві статусів "Переддефолтний" та "Дефолтний" не є повноваженням ПАТ "НЕК "Укренерго", і відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування цієї норми права у подібних правовідносинах, що є підставою касаційного оскарження відповідно до   пункту 3   частини 2 статті 287 ГПК України.

8.          Ухвалою від 02.06.2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 2 та 3 частини 2 статті 287 ГПК України.

9.          Вивчивши касаційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку про необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, оскільки касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики.

10.          Верховний Суд зауважує, що колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 08.06.2021 у справі № 910/8044/20 та від 04.02.2021 у справі № 914/935/20 зробила висновок, що нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України. 

11.          При цьому,  колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду  виходила з того, що суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду Європейського Союзу (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату Енергетичного Співтовариства щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у цій статті (частина 11 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії"). 

12.          У цих справах Верховний Суд брав до уваги рішення суду Європейського союзу у справі №/17vs Slovak Republic від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, в якій суд зробив висновок, що закріплення плати за передачу при здійсненні експортних операцій є заходом еквівалентним до мита, оскільки таким заходом є будь-яка грошова плата, якою б малою вона не була та не залежно від її призначення та способу застосування, що накладається в односторонньому порядку на товари через те, що вони перетинають кордон, і яка не є митом у строгому розумінні. 

13.          Суди також враховували висновок Секретаріату Енергетичного Співтовариства про те, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.

14.          Водночас 08.09.2021 колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду ухвалила постанову у справі № 640/3041/20, в якій зробила протилежні висновки і вказала, що повідомлення, які містяться в листах Секретаріату Енергетичного Співтовариства носять лише рекомендаційний та інформативний характер (пункт 40); послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачуються усіма учасниками внутрішнього ринку енергетики, тому вони не можуть бути розцінені станом на сьогодні як додаткові платежі (пункт 48); рішення суду Європейського союзу у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, не враховується, оскільки не є джерелом права, стосувалось країни-члена Європейского Союзу та правовідносин, які не є релевантними правовідносинам у цій справі (пункти 49-52).

15.          При цьому колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, на відміну від колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, при вирішенні питання щодо врахування правозастосовної практики Суду Європейського Союзу не застосувала норму частини 11 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії".

16.          Отже суди різних юрисдикцій сформували протилежну практику щодо необхідності врахування висновків рішення Суду Європейського Союзу щодо застосовування положень актів законодавства Європейського Союзу у спірних правовідносинах (частина одинадцята статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії"); щодо правового статусу повідомлень, які містяться в листах Секретаріату Енергетичного Співтовариства, та обов`язковості його висновку, що "встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства". Як наслідок - дійшли суперечливих висновків щодо дотримання міжнародних зобов`язань України при здійсненні нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії.

17.          За даними Єдиного державного реєстру судових рішень в господарських судах перебувають на розгляді інші схожі справи, у яких вирішується спір з Укренерго щодо оплати послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експортних операцій з продажу електричної енергії    (справа № 910/9400/20; № 910/16796/20; № 910/13772/20; № 910/18400/20; № 910/4185/21; № 910/19401/20; № 910/6986/21; № 910/12326/20). Тобто, правове питання, щодо якого існує проблема, постає не в одній конкретній справі, а в інших справах, які вже існують, та можуть виникнути у майбутньому з урахуванням того, що такі правовідносини мають постійний характер. 

18.          Відповідно до частини 5 статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

19.          Велика Палата Верховного Суду (ухвала від 02.09.2021 у справі № 910/11820/20) зазначає, що для віднесення справи до категорії спорів, що містять виключну правову проблему і вирішення яких необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, така справа повинна мати кілька з наведених ознак, проте не одночасно у їх сукупності, зокрема:
-          справа не може бути вирішена відповідним касаційним судом у межах оцінки правильності застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права чи дотримання норм процесуального права;
-          встановлена необхідність відступити від викладеного в постанові Верховного Суду України правового висновку, який унеможливлює ефективний судовий захист;
-          існують кількісні критерії, що свідчать про наявність виключної правової проблеми;
-          існують якісні критерії наявності виключної правової проблеми, зокрема:
-          немає усталеної судової практики у застосуванні однієї і тієї ж норми права, в тому числі наявність правових висновків суду касаційної інстанції, які прямо суперечать один одному;
-          невизначеність законодавчого регулювання правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, в тому числі необхідність застосування аналогії закону чи права;
-          встановлення глибоких та довгострокових розходжень у судовій практиці у справах з аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами, а також наявність обґрунтованих припущень, що аналогічні проблеми неминуче виникатимуть у майбутньому;
-          наявність різних наукових підходів до вирішення конкретних правових питань у схожих правовідносинах тощо.

Однакове застосування закону забезпечує його загальнообов`язковість, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Єдине застосування законів поліпшує громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також довіру до відправлення правосуддя.

Загальновизнаний принцип правової визначеності передбачає стабільність правового регулювання і виконуваність судових рішень.

20.          Колегія суддів дійшла висновку, що питання щодо застосування висновків рішення Суду Європейського Союзу у спірних правовідносинах (з огляду на положення частини одинадцятої статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії") та дотримання Україною міжнародних зобов`язань при встановленні плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії, має характер виключної правової проблеми з урахуванням існування кількісного критерію та зважаючи на розходження у судовій практиці  судів різних юрисдикцій, невизначеність законодавчого регулювання правових питань, в тому числі необхідність застосування положень міжнародних договорів, що є підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:

Справу № 910/9627/20 разом із касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 08.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.04.2021 передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий                                                                                      І. Кондратова

Судді                                                                                                   Н. Губенко

                                                                                                 О. Кібенко