ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року 

м. Київ
справа № 804/3049/17
адміністративне провадження № К/9901/61363/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого судді Кравчука В.М., суддів Берназюка Я.О., Желєзного І.В., 

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 
на постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року (колегія у складі суддів Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,  Юрко І.В.)
у справі №804/3049/17
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Вода Основа" 
до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області 
про визнання протиправною та скасування постанови.

І. РУХ СПРАВИ

1.          17.05.2017 ТОВ "Вода Основа" звернулося до суду з адміністративним позовом, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області від 19.04.2017 № 104/4.1-3/367 про накладення на ТОВ "Вода Основа" штрафу у сумі 480000 грн, посилаючись на те, що оскаржувана постанова прийнята із порушенням законодавства та порушує права і законні інтереси позивача.
2.          Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.03.2018 у задоволенні позову відмовлено.
3.          Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10.07.2018   апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Вода Основа" - задоволено; рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.03.2018 скасовано; прийнято нове, яким задоволено позов.
4.          До Верховного Суду 11.09.2018 надійшла касаційна скарга Відповідача на постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.03.2018. У касаційній скарзі скаржник просив скасувати оскаржуване рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
5.          Ухвалою Верховного Суду від 22.10.2018 відкрито касаційне провадження. Відповідач заявляв клопотання про розгляд справи за йог участі, однак своєю ухвалою Верховний Суд відмовив в задоволенні такого клопотання.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6.          Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що в період з 20.03.2017 по 29.03.2017 на підставі наказу №124-П від 13.03.2017 Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області була проведена планова перевірка Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОДА ОСНОВА» з питань додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування за результатами якої був складений акт перевірки №104/4.1-3 від 29.03.2017.
7.          Встановлено, що на підприємстві є випадки укладання цивільно-правових угод, які мають ознаки трудових договорів, які повинні укладатись у відповідності до норм трудового законодавства, а саме:
1)           03.08.2015 було укладено договір №02/08гпх між ТОВ «ВОДА ОСНОВА» в особі директора Плотнікова Олега Володимировича (Замовник), що діє на підставі статуту, з однієї сторони, та громадянином ОСОБА_1 (Підрядник). Згідно з яким, відповідно до п. 1.1 розділу 1 «Обов`язки сторін» Підрядник зобов`язується провести своїми силами на свій страх та ризик для передачі підприємству послугу в зазначені договірні строки: свабування свердловини. Строк здачі - 31.08.2015. Згідно з п.1.3 Підрядник зобов`язується забезпечити бережливе відношення до обладнання, устаткування, інструментам, а також до сировини та матеріалів, переданих підряднику адміністрацією підприємства для надання послуг. Згідно з п.2.1 розділу 2 «Порядок розрахунків за надані послуги» адміністрація підприємства оплачує прийняті від підрядника послуги за ціною відповідно домовленості 659,00 грн.
2)           04.11.2015 було укладено договір підряду №04/11 між ТОВ «ВОДА ОСНОВА» в особі директора Плотнікова Олега Володимировича (Замовник), що діє на підставі статуту, з однієї сторони, та громадянином ОСОБА_2 (Виконавець). Згідно з яким, відповідно до п.1.1 розділу 1 «Предмет договору» Замовник доручає, а Виконавець власними або залученими силами приймає на себе зобов`язання виконати на свій страх та ризик та під свою відповідальність наступні роботи: буріння розвідувально-експлуатаційної свердловини у с. Королева, Новомосковського району, на об`єкті - МФМ - 1 СООО «Дружба - Казначеєвка» в строк до 30.11.2015. Згідно з п. 1.2 Робота повинна відповідати вимогам ДБН України та будівельним нормам, які застосовуються до даного виду робіт. Відповідно до п. 3.2 розділу 3 «Права та обов`язки сторін» Виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно планує, організує та виконує роботи. На нього не розповсюджується дія Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника. Згідно з п.3.6 Замовник зобов`язаний забезпечити Виконавця усіма необхідними матеріалами для виконання роботи, яка передбачена цим договором. Відповідно до п.2.1 розділу 2 «Розмір та порядок оплати» адміністрація підприємства оплачує прийняті від підрядника послуги за ціною відповідно домовленості 1000,00 грн.
3)           20.07.2016 було укладено договір підряду №20/7 між ТОВ «ВОДА ОСНОВА» в особі директора Плотнікова Олега Володимировича (Замовник), що діє на підставі статуту, з однієї сторони, та громадянином ОСОБА_3 (Виконавець). Відповідно до п.1.1 розділу 1 «Предмет договору» Замовник доручає, а Виконавець власними або залученими силами приймає на себе зобов`язання виконати на свій страх та ризик та під свою відповідальність роботи по бурінню розвідувально-експлуатаційної свердловини на об`єкті с. Башмачка, в строк до 29 липня 2016 року. Згідно з п.1.2 Робота повинна відповідати вимогам ДБН України та будівельним нормам, які застосовуються до даного виду робіт. Відповідно до п.3.2 розділу 3 «Права та обов`язки сторін» Виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно планує, організує та виконує роботи. На нього не розповсюджується дія Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника. Згідно з п.3.6 Замовник зобов`язаний забезпечити Виконавця усіма необхідними матеріалами для виконання роботи, яка передбачена цим договором. Відповідно до п.2.1 розділу 2 «Розмір та порядок оплати» адміністрація підприємства оплачує прийняті від підрядника послуги за ціною відповідно домовленості 1000,00 грн.
4)           01.12.2016 було укладено договір підряду №02/12 між ТОВ «ВОДА ОСНОВА» в особі директора Лук`яненко Андрія Олександровича (Замовник), що діє на підставі статуту, з однієї сторони, та громадянином ОСОБА_4 (Виконавець), відповідно до п.1.1 розділу 1 «Предмет договору» якого Замовник доручає, а Виконавець власними або залученими силами приймає на себе зобов`язання виконати на свій страх та ризик та під свою відповідальність наступні роботи :-Водозниження насосами на об`єкті «Реконструкція та будівництво готельного комплексу» за адресою вул.Горького, 44 в Голосіївському районі м.Києва ; - Буріння розвідувально-експлуатаційної свердловини за адресою Петриківський район, с. Єлизаветівка, вул.Приозерна, 2. Згідно з п.1.2 Робота повинна відповідати вимогам ДБН України та будівельним нормам, які застосовуються до даного виду робіт. Відповідно до п. 3.2 розділу 3 «Права та обов`язки сторін» Виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно планує, організує та виконує роботи. На нього не розповсюджується дія Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника. Згідно з п.3.6 Замовник зобов`язаний забезпечити Виконавця усіма необхідними матеріалами для виконання роботи, яка передбачена цим договором. Відповідно до п.2.1. розділу 2 «Розмір та порядок оплати» адміністрація підприємства оплачує прийняті від підрядника послуги за ціною відповідно домовленості : по першому об`єкту ,3000,00 грн., по другому об`єкту 2000,00 грн.
5)           01.12.2016 було укладено договір підряду №02/12 між ТОВ «ВОДА ОСНОВА» в особі директора Лук`яненко Андрія Олександровича (Замовник), що діє на підставі статуту, з однієї сторони, та громадянином ОСОБА_5 (Виконавець), відповідно до п.1.1 розділу 1 «Предмет договору» якого Замовник доручає, а Виконавець власними або залученими силами приймає на себе зобов`язання виконати на свій страх та ризик та під свою відповідальність наступні роботи : - Водозниження насосами на об`єкті «Реконструкція та будівництво готельного комплексу» за адресою вул.Горького, 44 в Голосіївському районі м.Києва ; - Буріння розвідувально-експлуатаційної свердловини за адресою Петриківський район, с. Єлизаветівка, вул.Приозерна, 2. Згідно з п.1.2 Робота повинна відповідати вимогам ДБН України та будівельним нормам, які застосовуються до даного виду робіт. Відповідно до п. 3.2 розділу 3 «Права та обов`язки сторін» Виконавець виконує роботу на свій ризик, самостійно планує, організує та виконує роботи. На нього не розповсюджується дія Правил внутрішнього трудового розпорядку Замовника. Згідно з п.3.6 Замовник зобов`язаний забезпечити Виконавця усіма необхідними матеріалами для виконання роботи, яка передбачена цим договором. Відповідно до п. 2.1. розділу 2 «Розмір та порядок оплати» адміністрація підприємства оплачує прийняті від підрядника послуги за ціною відповідно домовленості : по першому об`єкту 3000,00 грн., по другому об`єкту 2000,00 грн.
8.          На підставі вказаного акта перевірки, відповідачем прийнято постанову № 104/4.1-3/367 від 19.04.2017 про накладення штрафу на ТОВ «ВОДА ОСНОВА» за порушення вимог ч.3 ст. 24 та ст.31 КЗпП України, за не дотримання вимог ч.3 ст. 24 КЗпП України, згідно якої: «Працівник не може бути допущений до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України» та вимог ст. 31 КЗпП України, згідно якої: «Власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором».

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

9.          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновки за результатами перевірки, викладені у акті №104/4.1-3, є незаконними, а оскаржувана постанова не відповідає закону та порушує права і законні інтереси позивача, покладаючи на нього неправомірні та надмірні зобов`язання зі сплати штрафу, у зв`язку з чим оскаржувана постанова є протиправною та підлягає скасуванню.
10.          Відповідач зазначив, що перевіркою позивача встановлено порушення вимог ч.3 ст.24 та ст.31 КЗпП України, а саме позивачем фактично було допущено ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 до роботи без укладення трудового договору та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. У зв`язку з чим, відповідач вважає, оскаржувану постанову про накладення штрафу №104/4.1-3/367 від 19.04.2017 у розмірі 480000 грн правомірною, підстави для її скасування відсутні.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11.          Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені відповідачем під час перевірки обставини свідчать про допущення підприємством певних фізичних осіб до виконання робіт підвищеної небезпеки без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, що є порушенням приписів трудового законодавства.
12.          Суд апеляційної інстанції не погодився з такими висновками та зазначив, що відповідачем під час перевірки не було встановлено фактів допуску працівників, які постійно працювали на підприємстві, до роботи без оформлення трудового договору або оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, або виконання таким працівником роботи, не обумовленої трудовим договором. Також не виявлено під час перевірки фактів виплати підприємством заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
13.          Отже, за відсутності всіх ознак даного виду порушення у їх сукупності, а відповідно за відсутності складу порушення, висновок суду щодо правомірності оскаржуваної постанови відповідача №104/4.1-3/367 від 19.04.2017 про накладення штрафу не узгоджується з вище приведеними приписами матеріального законодавства, а також не відповідає фактичним обставинам справи.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ

14.          У касаційній скарзі Відповідач наголошує, що висновки суду апеляційної інстанції є передчасними, зробленими без повного та всебічного з`ясування обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права.
15.          Зазначає, що оскаржувана постанова про накладення штрафу є правомірною, оскільки перевіркою було встановлено, що на підприємстві існують випадки укладення цивільно-правових угод, які мають ознаки трудових договорів, та повинні укладатися відповідно до норм трудового законодавства.
16.          Покликається на те, що роботи, на виконання яких позивач укладав цивільно-правові угоди, у т.ч. зі свабування свердловин, за своїм технологічним процесом пов`язані з бурінням свердловин, а отже відносяться до робіт з підвищеною небезпекою та потребують спеціального дозволу на їх виконання , який відсутній у фізичних осіб - підрядників. Зазначені роботи відносяться за КВЕД до робіт постійного характеру, тобто їх можуть виконувати штатні працівники підприємства, які пройшли навчання, інструктаж, перевірку знань з охорони праці.
17.          21.11.2018 надійшов відзив від позивача, в якому останній зазначає про правомірність рішення суду апеляційної інстанції з огляду на те, що позивач не допускав порушень законодавства про працю, не приховував трудові відносини та не використовував працю громадян без належного оформлення. Відповідач не виявляв громадян, які б працювали без оформлення. Між позивачем та 5 громадянами ( Плотников О.В. , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ) існували саме підрядні відносини та відсутні ознаки трудових. Відповідач користується недосконалістю техніки договірної роботи, виконаної бухгалтерією позивача, оскільки всі посилання скаржника  на відсутність у договорі тих чи інших відомостей не вказують на зміст фактичних відносин за цими договорами.
18.          Відповідач не надав доказів виконання підрядниками саме робіт підвищеної небезпеки та зв`язку  між підрядними роботами та роботами підвищеної небезпеки.
19.          Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність затвердженої і оприлюдненої уніфікованої форми акту перевірки з переліком питань, що стосуються планової перевірки. При цьому після 03.11.2016 Держпраці України не затверджувала уніфікованої форми акту. Наявний на момент прийняття оскаржуваного наказу на веб-сайті Держпраці України АКТ перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затверджений наказом Мінсоцполітики України від 02.07.2012 №390, тобто задовго до внесення відповідних змін до Закону України №877.
20.          Суд апеляційної інстанції встановив, що норма статті 265 КЗпП встановлює відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та виплату заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування. Тобто обов`язковим елементом складу правопорушення є наявність виплати зарплати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, але під час розгляду справи таких фактів встановлено не було.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

21.          Верховний Суд оцінив доводи касаційної скарги, перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, та Суд дійшов висновку про таке.
22.          Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
23.          Статтею 259 Кодексу законів про працю України визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
24.          Згідно із п.п.1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 96 від 11.02.2015, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
25.          Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 11.02.2015 утворено територіальні органи Держпраці, зокрема, Головне Управління Держпраці у Дніпропетровській області.
26.          Наказом Держпраці №8 від 04.02.2016 затверджено Положення про Головне Управління Держпраці у Дніпропетровській області, згідно з п. 1 якого, Головне Управління Держпраці у Дніпропетровській області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.
27.          Підпунктом 5 пункту 4 Положення передбачено, що Головне управління здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю.
28.          Отже, Головне управління Держпраці у Дніпропетровській області є повноважним органом, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю на території Дніпропетровської області.
29.          Зазначене управління здійснює діяльність у сфері нагляду за додержанням законодавства про працю у відповідності до вимог Порядку проведення перевірок посадовими особами Державної інспекції України з питань праці та її територіальних органів, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України № 390 від 02.01.2012, зареєстрованого Міністерством юстиції 30.07.2012 № 31291/21603.
30.          Згідно ст.21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
31.          Відповідно до ч.3 ст.24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
32.          Згідно ст.31 КЗпП України, Власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.
33.          Абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
34.          Ст. 18 Закону України «Про охорону праці» № 2694-ХІІ від 14.10.1992 передбачено, що до робіт з підвищеною небезпекою не допускаються працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці.
35.          Крім того, ст.   21 Закону України № 2694-ХІІ визначає, що роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - дозвіл).
36.          Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 затверджено «Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки», у додатку 2 до якого затверджено Перелік видів робіт підвищеної небезпеки, на виконання яких суб`єкт господарювання зобов`язаний отримати дозвіл, у додатку 6 затверджено Перелік видів робіт підвищеної небезпеки, що виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, у додатку 7 до якого затверджено Перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатується (застосовується) на підставі декларації відповідальності матеріально - технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.
37.          Судом першої інстанції встановлено згідно з висновками, викладеними в акті перевірки №104/4.1-3 від 29.03.2017, порушення позивачем вимог чинного трудового законодавства, а саме: на підприємстві існують випадки укладання цивільно-правових угод, які мають ознаки трудових договорів, які повинні укладатись у відповідності до норм трудового законодавства: договір №02/08гпх із громадянином ОСОБА_1 (Підрядник); договір підряду №04/11 із громадянином ОСОБА_2 (Виконавець); договір підряду №20/7 із громадянином ОСОБА_3 (Виконавець); договір підряду №02/12 із громадянином ОСОБА_4 (Виконавець); договір підряду №02/12 із громадянином ОСОБА_5 (Виконавець)
38.          Відповідно до ст.21 КЗпП України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
39.          Цивільно-правовий договір - це угода між громадянином і організацією (підприємством тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
40.          Верховний Суд розглядав справи з подібними правовідносинами та у постанові від 04.07.2018 (справа № 820/1432/17) дійшов таких висновків щодо критеріїв розмежування трудових і цивільно-правових відносин:

«Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Так, предметом укладених договорів позивача з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізичні особи повинні були виконувати систематично певні трудові функції на підприємстві відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. При цьому, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги)».

41.          Серед ознак, за допомогою яких відрізняються один вид договору від іншого, можна виділити такі: за договором підряду, укладеним між власником і громадянином, останній зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація.
42.          За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядчик, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик. Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, укладається цивільно-правовий договір.
При цьому, неприпустимо оформляти договори цивільно-правового характеру на виконання небезпечних робіт з особами, які не мають відповідних знань, досвіду та, у визначених законом випадках, допуску (дозволу), а також робіт, які мають постійний характер виконання.
43.          Відповідно до довідки АА №508294 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України основним видом діяльності ТОВ «ВОДА ОСНОВА» за КВЕД-2010: є 43.13 Розвідувальне буріння.
44.          Зазначені роботи відповідно до «Переліку робіт з підвищеною небезпекою», який затверджено наказом Державного Комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 відносяться до п. 23. Промислово-геофізичні дослідження свердловин.
45.          Згідно з п. 1.7 «Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», який затверджено наказом Державного Комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 : «Робота з підвищеною небезпекою - це робота в умовах впливу шкідливих і небезпечних виробничих чинників або така, де є потреба в професійному доборі, чи пов`язана з обслуговуванням, управлінням, застосуванням технічних засобів праці або технологічних процесів, що характеризуються підвищеним ступенем ризику виникнення аварій, пожеж, загрози життю, заподіяння шкоди здоров`ю, майну, довкіллю. На підприємствах на основі Переліку, з урахуванням специфіки виробництва, роботодавцем розробляється і затверджується відповідний перелік робіт з підвищеною небезпекою, для проведення яких потрібні спеціальне навчання і щорічна перевірка знань з питань охорони праці».
46.          Враховуючи вимоги закону про необхідність одержання дозволу на виконання робіт з підвищеною небезпекою, навіть при укладенні договору підряду, предметом якого є виконання робіт підвищеної небезпеки, підрядник (виконавець) зобов`язаний мати відповідний дозвіл на виконання таких робіт. Виконання таких робіт особами, які не мають дозволу, ставить під загрозу їх життя та здоров`я та не узгоджується з обов`язками роботодавця з охорони праці.
47.          За результатами перевірки встановлено, що:
-          роботи, на виконання яких ТОВ «ВОДА ОСНОВА» укладало договори підряду з фізичними особами, у тому числі зі свабування свердловин, за своїм технологічним процесом пов`язані з бурінням свердловин, отже відносяться до робіт з підвищеною небезпекою та потребують спеціального дозволу на їх виконання, який відсутній у фізичних осіб - підрядників;
-          зазначені роботи відносяться за КВЕД до робіт постійного характеру ТОВ «ВОДА ОСНОВА», тобто їх можуть виконувати штатні працівники підприємства, які пройшли навчання, інструктаж та перевірку знань з охорони праці;
-          відповідно до умов договорів підряду фізичні особи-підрядники для виконання робіт використовують матеріали та устаткування ТОВ «ВОДА ОСНОВА».
48.          У постанові від 04.09.2019 у схожій справі № 480/4515/18 Верховний Суд зазначив:

« 33.Судова колегія Верховного Суду погоджується з висновками апеляційного адміністративного суду стосовно того, що послуги з виконання періодичної перевірки, очищення димових вентиляційних каналів житлових будинків і споруд та огляд оголовків, які надавали ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відносяться до робіт підвищеної небезпеки, з огляду на те, що у п. 12 Додатку 6 "Перелік видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки" Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 зазначено, що обстеження, ремонт і чищення димарів, повітропроводів відносяться до робіт підвищеної небезпеки.
34. Відповідно до ст. 21 Закону України "Про охорону праці", дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки повинен одержати саме роботодавець.
35.Пунктом 21 Порядку № 1107 визначено, що виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6 здійснюється роботодавцем на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
36.Другий апеляційний адміністративний суд встановив, що позивач має дозвіл на виконання обстеження, ремонт та чищення димарів, повітропроводів, що виданий Територіальним управлінням Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України в Сумській області, а ОСОБА_6 та ОСОБА_7 таких дозволів не мають.
37. З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов правомірного висновку про те, що оскільки подає декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства та отримує дозвіл на виконання конкретних видів робіт фізична особа-підприємець (роботодавець), то роботи підвищеної небезпеки, визначені таким дозволом, можуть виконуватись виключно працівниками такого роботодавця, а не особами, що надають послуги за цивільно-правовими договорами, за умови відсутності у них дозволів на виконання таких робіт. 
Отже, до виконання робіт із обстеження, ремонту та чищення димарів, повітропроводів у даному випадку могли бути допущені виключно наймані працівники позивача, а не особи, з якими останнім укладено цивільно-правові договори щодо надання певних послуг».

49.          Відповідно до п. 10 Додатку 2 21 Порядку № 1107 буріння, експлуатація та капітальний ремонт свердловин під час геологічного вивчення і розробки родовищ корисних копалин відноситься до переліку видів робіт підвищеної небезпеки. 
50.          Згідно з п.7 Порядку №1107 дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається: роботодавцеві - на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 2, або на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3. Тобто для виконання робіт із буріння необхідно отримати спеціальний дозвіл.
51.          Суд зауважує, що зі змісту рішень судів першої та апеляційної інстанції не вбачається, щоб було встановлено факт наявності дозволу у позивача або його підрядників, що є ключовим моментом для вирішення цієї справи.
52.          Також Суд не бере до уваги доводи позивача про те, що невід`ємною складовою складу правопорушення, передбаченого статтею 265 КЗпП, є наявність виплати зарплати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску та податків, та що вказана стаття передбачає відповідальність за сукупність: допуск до роботи без укладення трудового договору та виплату винагороду, оскільки вказана позиція не має підтвердження, а Позивач вільно на власний розсуд трактує норми законодавства про працю. 
53.          Відповідно до ч. 2 статті 265 КЗпП юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
54.          Отже, вищезазначене норма  передбачає три самостійні порушення:
-          допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), 
-          оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, 
-          виплата заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
Спільним для вище перелічених правопорушень є санкція. 
55.          Судами не встановлено, чи мали позивач або його підрядники дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки, а без встановлення цієї обставини вірна кваліфікація правовідносин між ними є неможливою.
56.          Відповідно до ст. 341 КАС України Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
57.          Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права. 
58.          Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. 
59.          У ч. 4 цієї ж статті КАС України визначено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
60.          З урахуванням вищезазначеного, справу слід направити до суду першої інстанції.

Керуючись ст. 345, 349, 353, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області задовольнити частково.
Постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2018 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 10 липня 2018 року у справі №804/3049/17 скасувати.
Справу №804/3049/17 направити на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                              В.М. Кравчук

Суддя                                                                                                              Я.О. Берназюк

Суддя                                                                                                              І.В. Желєзний