Номер провадження: 22-ц/813/2317/21 
Номер справи місцевого суду: 501/246/20
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д. В.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2021 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер судової справи: 501/246/20
Номер провадження: 22-ц/813/2317/21

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів – Погорєлової С.О., Таварткіладзе О.М., 
за участю секретаря судового засідання – Рибачук О.І.,

учасники справи: 
- позивач - ОСОБА_1 ,
- відповідач - Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Управління поліції охорони в Одеській області на рішення Іллічівського міського суду Одеської області, ухвалене у складі судді Пушкарського Д. В. 23 листопада 2020 року, 

встановив:

2. Описова частина
2.1 Короткий зміст позовних вимог

У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Іллічівського міського суду Одеської області з вищезазначеним позовом, в якому просить: 1) скасувати наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України №150 о/с від 26.12.2019 року в частині звільнення ОСОБА_1 , як необґрунтований та такий, що не відповідає вимогам законодавства; 2) визнати трудовий договір між  ОСОБА_1  та Управлінням поліції охорони в Одеській області Національної поліції України безстроковим, укладеним на невизначений строк; 3) поновити  ОСОБА_1  на посаді охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області; 4) стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 року по час прийняття рішення судом про поновлення у відповідності заробітною платою за один робочий день у сумі – 394,36 грн. за кожен робочий день вказаного вимушеного прогулу; 5) допустити негайне виконання рішення суду відповідно до ст.430 ЦПК України.
ОСОБА_1 обґрунтовує свої позовні вимоги тим, що Наказом №150 о/с від 26 грудня 2019 року позивача звільнено з посади охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області з 31 грудня 2019 року на підставі п.2 статті 36 КЗпП України у зв`язку із «закінченням дії трудових відносин». Однак, у трудовій книжці позивача зроблено зовсім інший запис «звільнити п.2 ст.36 КЗпП України (закінчення строку договору)».
Позивач вважає даний наказ незаконним, необґрунтованим та прийнятим з грубими порушеннями чинного законодавства з тих підстав, що у вказаному наказі не зазначено які саме конкретні підстави є обґрунтуванням для закінчення трудових відносин. Ніякої заяви про припинення трудових відносин, згідно КЗпП України позивач до відповідача не подавав.
Позивач зазначає, що 24 травня 2017 року наказом №60 о/с начальника Управління поліції охорони в Одеській області його прийнято на зазначену посаду «на постійній основі, на термін дії договору про охорону». Про його постійні трудові відносини з відповідачем свідчить те, що він виконував обов`язки охоронника у відповідача і раніше з 15 лютого 2017 року, а на свою посалу лише перевівся і про це зазначено в трудовій книжці. Фактично позивач пропрацював охоронником майже 3 роки, в той час, як відповідач укладав різні угоди на охорону об`єктів з різними клієнтами, ніяка конкретна господарська угода між відповідачем та його клієнтами (номер, термін її дії), як при прийнятті позивача на роботу, так і при звільненні у вказаних наказах не зазначена. Підстав укладати з позивачем трудову угоду на визначений строк у відповідача не було, адже його трудові обов`язки не пов`язані з виконанням певних, обумовлених часовим періодом, умов та дія договору (контракту) на охорону об`єктів державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з відповідачем не припинялася.
Позивач стверджує, що згідно сайту «Закупівлі. Онлайн», відповідач уклав новий контракт на охорону об`єктів державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 24 грудня 2019 року на весь 2020 рік на суму 16883066 грн. Таким чином, вказаний контракт фактично продовжив дію контракту між тими ж контрагентами від 27 грудня 2018 року (укладений на 2019 рік) і відповідно на об`єкті, де позивач виконував роботу охоронника (адмінприміщення порту «Чорноморськ» та АМПУ) (а. с. 1 - 6).

2.2 Позиція відповідача в суді першої інстанції

У відзиві на позовну заяву Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Посилається на те, що позивач при подачі позову до суду не сплатив судовий збір. Дія укладеного відповідачем договору припинялась та 24.12.2019 укладено новий договір між відповідачем та ДП «АМПУ». У зв`язку із закінченням дії старого договору відбулись зміни у штатній структурі. З 31.12.2019 року скорочено в штаті Чорноморського МВ 5 посад поліцейських роти ОО та ПБ, 30 працівників воєнізованої охорони та інші посади, серед яких скорочена посада, яку обіймав позивач.
Також представник відповідача зазначає, що позивачем наведено у позові невірний розрахунок заробітної плати за один робочий день (а. с. 47 - 52).

2.3 Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 23.11.2020 року задоволено позов ОСОБА_1 до Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Скасовано наказ начальника Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України №150 о/с від 26.12.2019 року про звільнення ОСОБА_1 .
Визнано трудовий договір між ОСОБА_1 та Управлінням поліції охорони в Одеській області Національної поліції України безстроковим, що укладений на невизначений строк.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області.
Стягнуто з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31.12.2019 року по 23.11.2020 в розмірі – 79 461,00 грн..
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплаті заробітної плати за один місяць. 
Стягнуто з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України на користь держави судовий збір у розмірі - 840,80 грн..
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що договір укладено на невизначений строк, трудові відносини є безстроковими. Тому, позивача не можна звільнити з посади на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України (а. с. 73 - 78).

2.4 Короткий зміст вимог апеляційної скарги

Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України в апеляційній скарзі просить рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23.11.2020 року скасувати в частині стягнення на користь  ОСОБА_1 з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України заробітну плату за час вимушеного прогулу з 31 грудня 2019 року по 23 листопада 2020 року у розмірі – 79 461,00 гривень. Ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково. Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 року по 23.11.2020 року в розмірі – 67 126,08 гривень, з послідуючим утриманням Управлінням поліції охорони в Одеській області Національної поліції України з цієї суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

2.5 Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права.
Апелянт вказує на те, що: 1) загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2020 року по 23.11.2020 року становить - 67126,08 гривень = 299,67 грн. (середня заробітна плата за один робочий день) х на 224 робочих дня; 2) позивач у позовній заяві детального розрахунку середньої заробітної плати за один робочий день не надав; 3) позивачем не було перераховано, які саме виплати були нараховані йому відповідачем за листопад-грудень 2019 року. Відсутні пояснення стосовно врахування або неврахування окремих видів нарахованих виплат при розрахунку середнього заробітку; 4) суд першої інстанції ухилився від дослідження питання щодо складових нарахованих позивачу за листопад-грудень 2019 року сум заробітної плати та можливості їх врахування при розрахунку середнього заробітку; 5) судом першої інстанції невірно визначено період вимушеного прогулу, а саме до цього періоду помилково включено 31.12.2019 року (а. с. 84 - 91).

2.6 Узагальнені доводи позивача в апеляційному суді

ОСОБА_1 не скористався правом надання відзиву на апеляційну скаргу. Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.

2.7 Рух справи в суді апеляційної інстанції

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.01.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління поліції охорони в Одеській області на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23.11.2020 року (а. с. 105).
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14.01.2021 року апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Одеській області на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23.11.2020 року призначено до розгляду (а. с. 106).
10.08.2021 року від ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.
У судовому засіданні представник Управління поліції охорони в Одеській області - Мазуркевич Руслан Володимирович апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явились. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщений належним чином. Причини неявки не повідомив, заяв та клопотань щодо відкладення розгляду справи не надходило.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
Верховний Суд у постанові від 29 квітня 2020 року у справі № 348/1116/16-ц зазначив, що якщо сторони чи їх представники не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні сторін чи представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні без їх участі за умови їх належного повідомлення про час і місце розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, неодноразове призначення справи до розгляду, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, думку учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, про можливість розгляду справи за відсутності її інших учасників, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності її інших учасників.

3. Мотивувальна частина
3.1 Позиція апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників справи, які прийняли участь у судовому засіданні, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України підлягає задоволенню.

3.2 Встановлені судами першої та апеляційної інстанцій та неоспорені обставини по справі. Визначення відповідно до встановлених обставин правовідносин 

14.02.2017 наказом №14 о/с начальника Управління поліції охорони в Одеській області,  ОСОБА_1 прийнято на посаду охоронника 1-го розряду Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області, на термін дії договору.
01.03.2017 наказом №25 о/с начальника Управління поліції охорони в Одеській області,  ОСОБА_1 призначено на посаду охоронника 1-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області, на термін дії договору, а наказом №60 о/с начальника УПО, позивачу встановлено 3-й розряд охоронника Чорноморського МРВ УПО, що підтверджується відповідними записами в трудовій книжці (а.с.7).
24 травня 2017 року наказом №60 о/с начальника Управління поліції охорони в Одеській області прийнято на посаду охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області на постійній основі, на термін дії договору про охорону, і фактично він (позивач) пропрацював на цій посаді майже 3 роки.
Наказом №150 о/с від 26 грудня 2019 року позивача звільнено з посади охоронника 3-го розряду взводу №1 роти охорони об`єктів та публічної безпеки Чорноморського МРВ Управління поліції охорони в Одеській області з 31 грудня 2019 року на підставі п.2 статті 36 КЗпП України у зв`язку із «закінченням дії трудових відносин», що підтверджується записом в трудовій книжці позивача (а.с.7 зв.) та копією наказу (а.с.8).
В трудовій книжці позивача зроблено запис: «звільнити п.2 ст.36 КЗпП України (закінчення строку договору)».
Згідно сайту «Закупівлі. Онлайн» вбачається, що відповідач уклав новий контракт на охорону об`єктів державного підприємства «Адміністрація морських портів України» 24 грудня 2019 року на весь 2020 рік на суму 16 883 066 грн., що підтверджується копією витягу з сайту (а.с.17-18).

3.3 Доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, та застосовані норми права

Відповідно до ч. ч. 1, 2, 6 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями ч. ч. 1, 2 та 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України оскаржує рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Тому, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в іншій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України №108/95-ВР «Про оплату праці» від 24.03.1995 (із змінами і доповненнями), порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (надалі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 5 цього Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків встановлених цим Кодексом.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (факті), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК України).
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 79 ЦПК України).
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 80 ЦПК України).
У частині першій ст. 89 ЦПК України визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Встановивши обставини справи, дослідивши та оцінивши усі надані сторонами письмові докази й наведені доводи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків про наявність підстав для стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу. Однак, невірно зазначив період з якого починається стягнення заробітної плати. Також колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача. 

3.4 Мотиви прийняття/відхилення аргументів, викладених в апеляційній скарзі 

Колегія суддів погоджується із доводами апелянта, що судом першої інстанції невірно визначено період вимушеного прогулу, а саме - до цього періоду судом помилково включено 31 грудня 2019 року.
В даному випадку судом не враховано норму пункту 2.27. Інструкції про порядок ведення
трудових книжок працівників (затверджено спільним наказом Міністерства праці
України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення
України від 29.07.1993 року № 58), відповідно до якої днем звільнення вважається
останній день роботи. 
В наказі УПО в Одеській області № 150 о/с від 26.12.2019 вказано дату звільнення Позивача - 31 грудня 2019 року, і ця дата є останнім днем роботи Позивача. Тому, даний день не може бути включено до періоду вимушеного прогулу. 
Відповідно, періодом вимушеного прогулу є період - з 01.01.2020 року по 23.11.2020 року, в якому нараховується всього 224 робочих дня.
Заробітна плата - це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки). Вона встановлюється у вигляді тарифних ставок (окладів) і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців.
Додаткова заробітна плата - це винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці. До неї, зокрема, належить ставка за високу професійну майстерність і інтенсивність праці.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.
Згідно з частиною першою статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
У статті 105 КЗпП України визначено, що працівникам, які виконують на тому ж підприємстві, в установі, організації поряд з своєю основною роботою, обумовленою трудовим договором, додаткову роботу за іншою професією (посадою) або обов`язки тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи, провадиться доплата за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника. Розміри доплат за суміщення професій (посад) або виконання обов`язків тимчасово відсутнього працівника встановлюються на умовах, передбачених у колективному договорі.
Суміщення професій (посад) - це виконання працівником на тому ж підприємстві поряд із основною роботою, встановленою його трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою).
У разі суміщення професій (посад): робота за другою посадою не відображається в табелі обліку використання робочого часу; друга посада залишається вакантною; для допущення працівника до роботи за суміщенням посад, за загальним правилом, достатньо подання заяви працівником та видачі керівником наказу про суміщення; окремий трудовий договір не укладається, запис у трудову книжку про суміщення не вноситься; порядок оплати праці встановлюється на підставі положень колективного договору та вказується у наказі про суміщення; оплата роботи за другою посадою на законодавчому рівні класифікується як надбавка до заробітної плати.
Суміщення професій (посад) дозволяється, як правило, в межах тієї ж категорії персоналу, до якої відноситься даний працівник. При виконанні робіт за суміщенням працівникові встановлюються доплати до основної заробітної плати.
Передумовою суміщення професій (посад) є наявність вакансії суміщуваної професії (посади) в штатному розписі.
Щодо питання оплати праці при суміщенні професій (посад) необхідно зауважити, що в обов`язковому порядку до звичайної заробітної плати працівника здійснюється нарахування відповідної доплати.
На відміну від роботи за сумісництвом, що оплачується пропорційно відпрацьованому часу, доплати при суміщенні професій (посад) встановлюються у фіксованих відсотках до тарифної ставки (окладу).
Судом встановлено, що на позивача покладено обов`язок щодо виконання додатково до посадових обов`язків охоронника з встановленням доплат, які нараховувались за листопад та грудень 2019 року.
Згідно підпункту «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується, зокрема, у випадку вимушеного прогулу. Пунктом 4 Порядку визначено ті види виплат, які не враховуються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством. Згідно з підпунктом «ї» пункту 4 Порядку, заробітна плата на роботі за сумісництвом не враховується при обчисленні середньої заробітної плати (за винятком працівників, для яких включення її до середнього заробітку передбачено чинним законодавством).
Категорії працівників, для яких законодавством передбачено включення до середнього заробітку їх заробітної плати на роботі за сумісництвом, визначено пунктом 10 Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій, що затверджено спільним наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства фінансів України від 28 червня 1993 року № 43, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 червня 1993 року за № 76. Згідно пункту 10 вищевказаного Положення, заробітна плата на всіх місцях роботи враховується при обчисленні середнього заробітку:
вчителям та викладачам, які працюють у декількох середніх загальноосвітніх, професійних та інших навчально-освітніх, а також вищих начальних закладах, прирівняних до них по оплаті праці працівників, а також педагогічним працівникам дошкільних виховних, позашкільних та інших навчально-виховних закладів (як в одному, так і в декількох);
медичним і фармацевтичним працівникам лікувально-профілактичних та санітарно-епідеміологічних установ охорони здоров`я, аптек, установ соціального забезпечення, дитячих будинків, шкіл-інтернатів для дітей-сиріт, а також для дітей, які мають вади у фізичному чи розумовому розвитку, дитячих дошкільних виховних закладів, медико-соціальної експертизи, сестрам милосердя товариств Червоного Хреста та Червоного Півмісяця України.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 під час роботи в УПО в Одеській області працював на посаді охоронника. Його посада до вказаних вище категорій працівників не відноситься, у зв`язку із чим всі ті суми, що були нараховані позивачу роботодавцем за роботу за сумісництвом, не повинні враховуватися при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У відзиві на позовну заяву Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України зазначило ті суми, що були нараховані позивачу за його роботу за сумісництвом, а саме:
а) за листопад 2019 року: посадовий оклад роботи за сумісництвом (охоронником) – 1 095 грн. 24 коп., та доплата за роботу у нічний час за сумісництвом - 109 грн. 52 коп.;
б) за грудень 2019 року:, посадовий оклад роботи за сумісництвом (охоронником) – 886 грн. 75 коп., та доплата за роботу у нічний час за сумісництвом - 155 грн. 18 коп.;
Таким чином, згідно положень підпункту «ї» пункту 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, всі зазначені вище нараховані відповідачем позивачу за листопад-грудень 2019 року суми за роботу за сумісництвом не підлягають врахуванню при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вирішуючи питання щодо визначення розміру середньої заробітної плати за один робочий день, колегія суддів враховує, що за період листопада-грудня 2019 року ОСОБА_1 було нараховано заробітну плату, що складається з наступного:
а) за листопад 2019 року: посадовий оклад – 4 600 грн. 00 коп., надбавка за вислугу років – 460 грн. 00 коп., премія щомісячна – 1 475 грн.07 коп., доплата за роботу у нічний час – 613 грн. 33 коп., посадовий оклад роботи за сумісництвом (охоронником) – 1 095 грн. 24 коп., та доплата за роботу у нічний час за сумісництвом - 109 грн. 52 коп.;
б) за грудень 2019 року: посадовий оклад – 4 600 грн. 00 коп., надбавка за вислугу років – 460 грн. 00 коп., премія щомісячна – 1 476 грн.99 коп., доплата за роботу у нічний час – 620 грн. 72 коп., доплата за роботу у понаднормований час – 55 грн.42 коп., посадовий оклад роботи за сумісництвом (охоронником) – 886 грн. 75 коп., та доплата за роботу у нічний час за сумісництвом - 155 грн. 18 коп.;
На підставі викладеного, розрахунок середньої заробітної плати за один робочий день має бути розрахований наступним чином:
- загальна сума нарахованих позивачу за листопад 2019 року сум, що підлягають врахуванню при розрахунку середнього заробітку, = 8353 грн. 16 коп. (загальна нарахована сума) - 1095 грн. 24 коп. (посадовий оклад за роботу за сумісництвом) - 109 грн. 52 коп. (доплата за роботу у нічний час за сумісництвом) = 7 148 грн. 38 коп.
- загальна сума нарахованих позивачу за грудень 2019 року сум, що підлягають врахуванню при розрахунку середнього заробітку, = 6479 грн. 71 коп. (загальна нарахована сума) - 886 грн. 75 коп. (посадовий оклад за роботу за сумісництвом) - 155 грн. 18 коп. (доплата за роботу у нічний час за сумісництвом) = 5 437 грн. 78 коп.
Заробітна плата за 42 робочих дня листопада-грудня 2019 року = 7 148 грн. 38 коп. + 5 437 грн. 78 коп.= 12 586 грн. 16 коп..
Середня заробітна плата за один робочий день = 12 586 грн. 16 коп. : 42 робочих дня = 299 грн. 67 коп..
Вищевказані положення законодавства не були прийняті до уваги судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного судового рішення, у зв`язку із чим судом помилково визначено суму середньої заробітної плати позивача за один робочий день у розмірі - 353 грн. 16 коп..
Загальна середня кількість робочих днів за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 р. по 23.11.2020р. складає - 224 р/д..
Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 р. по 23.11.2020р. складає - 67 126,08 грн. = 229,67 грн. х 224 р/д.. 
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача складає - 67 126,08 грн..
В абзаці п`ятому пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» зазначено наступне: «Задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення». Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. При цьому, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.

3.5 Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги, з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції 

Виходячи з вищезазначеного, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України є обґрунтованим, а тому вона підлягає задоволенню.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України», № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
При цьому, колегією суддів ураховано усталену практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово відзначав, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторін (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain, п. п. 29 - 30).
Право на обґрунтоване рішення дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії», п. 32.) Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бюрг та інші проти Франції» (Burg and others v. France), (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Гору проти Греції» №2) [ВП], § 41» (Gorou v. Greece no.2).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги змінює судове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Згідно із ч. 4 ст. 376 ЦПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки висновки суду першої інстанції у частині визначення розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції у вказаній частині підлягає зміні за вищевказаного обгрунтування.

3.6 Порядок та строк касаційного оскарження

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду, крім судових рішень, визначених у частині третій цієї статті.
Підстави касаційного оскарження передбачені частиною 2 статті 389 ЦПК України.
Частиною першою статті 390 ЦПК України передбачено, що касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції (ст. 391 ЦПК України).

4. Резолютивна частина

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу Управління поліції охорони в Одеській області – задовольнити.

Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 23 листопада 2020 року в частині стягнення з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.12.2019 року по 23.11.2020 року в розмірі 79461,00 грн. – змінити. 

Стягнути з Управління поліції охорони в Одеській області Національної поліції України (ЄДРПОУ 40108934) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 року по 23.11.2020 року в розмірі - 67 126 (шістдесят сім тисяч сто двадцять шість) гривень 08 копійок, визначену без утримання податку на доходи фізичних осіб і інших загальнообов`язкових платежів.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.
                               
Повний текст постанови складений 31 серпня 2021 року.

Головуючий суддя: А. П. Заїкін

Судді: С. О. Погорєлова 

О. М. Таварткіладзе