ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2021 року                                                                                м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 521/10138/20
Апеляційне провадження № 22-ц/813/6839/21
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого- Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів – Вадовської Л.Г., Сєвєрової Є.С.,
за участю секретаря - Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Дзундзи Ольги Володимирівни в інтересах акціонерного товариства «Альфа-Банк» на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 25 січня 2021 року, постановленого у складі судді Сегеди О.М.,
ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та відзиву на позов
У червні 2020 року акціонерне товариство «Альфа-Банк» (далі – АТ «Альфа-Банк») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки. 
Позов мотивовано тим, що 21 грудня 2006 року між акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (далі – АКБ «Укрсоцбанк»), правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», та ОСОБА_3   укладено договір кредиту №674-ф03.7/10,  відповідно до умов якого позичальник отримав кредит для фінансування інвестування житла за договором №5/16 щодо дольової участі в будівництва житла від 30 листопада 2005 року, що укладений між позичальником та ПП «Моноліт», у розмірі 75 300 доларів США на строк до 20 грудня 2021 року зі сплатою 12,25 % річних.
З метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, того ж дня, між АКБ «Укрсоцбанк» і ОСОБА_3 укладено іпотечний договір, відповідно до якого передано в іпотеку банку майнові права на незакінчену будівництвом двокімнатну квартиру, загальною площею 75,69 кв.м., що знаходиться на 4 поверсі та будується за адресою: АДРЕСА_1 .
Позивач зазначав, що позичальник неналежно виконував зобов`язання за кредитним договором, тому станом на 10 червня 2020 року утворилась заборгованість у загальному розмірі 112 186,86 доларів США.
Після завершення будівництва, ОСОБА_3 підписала акт прийому-передачі новозбудованої квартири, але в порушення умов договору не звернулась до банку для укладення доповнень до іпотечного договору у зв`язку з завершенням будівництва. У травні 2020 року банку стало відомо, що ОСОБА_3 відчужила на користь ОСОБА_1 квартиру, майнові права на незакінчену будівництвом якої є предметом іпотеки за іпотечним договором від 21 грудня 2006 року.
Вартість предмета іпотеки відповідно до оцінки від 16 червня 2020 року складає 51 542,40 доларів США, еквівалентно 1 383 398,02 грн.
Посилаючись на пункт 1.9 іпотечного договору, вимоги Закону України «Про іпотеку», банк, вважаючи, що зазначена квартира продовжує бути предметом іпотеки, просив суд:
- в рахунок часткового погашення кредитної заборгованості  ОСОБА_3   перед АТ «Альфа-Банк» за кредитним договором від 21 грудня 2006 року в сумі 51 542,40 доларів США, що за курсом НБУ станом на 16 червня 2020 року еквівалентно 1 383 398,40 грн., звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 на праві власності, шляхом реалізації предмету іпотеки з прилюдних торгів, ціну встановити на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом в межах процедури виконавчого провадження;
- стягнути з відповідача витрати по сплаті судового збору (т.1 а.с.2-8,64-70).
Відповідач позов не визнав, посилаючись на те, що він є першим та єдиним власником зазначеної квартири та ту обставину, що за діючим законодавством на час укладення договору іпотеки (21 грудня 2006 року) майнові права на об`єкт незавершеного будівництва не могли бути предметом іпотеки, тому просив відмовити у задоволенні позову. Зауважив про наявність рішення Постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 13 червня 2014 року, яким з ОСОБА_3 стягнута заборгованість за кредитним договором, тому просив застосувати наслідки пропуску строку позовної давності (т.1 а.с.183-185, т.2 а.с.18-23).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 25 січня 2021 року відмовлено в задоволенні позову АТ «Альфа-Банк» (т.4 а.с.144-152).
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що на час укладення іпотечного договору від 21 грудня 2006 року ст.5 Закону України «Про іпотеку» не визначала майнові права як предмет іпотеки, а відповідні зміни до цієї статті були внесенні тільки 25 грудня 2008 року, тому прийшов до висновку, що іпотечний договір від 21 грудня 2006 року є недійсним, оскільки його недійсність встановлена законом, та відповідно до положень ст.215 ЦК України – нікчемним. Зазначав, що квартира ніколи не була предметом іпотеки за іпотечним договором від 21 грудня 2006 року, тому ОСОБА_4 правомірно отримав у власність квартиру. 

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву на неї
В апеляційній скарзі адвокат Дзундза О.В. в інтересах АТ «Альфа-Банк», посилаючись на порушення норм процесуального права та невірне застосування норм матеріального права, просила скасувати рішення суду, ухваливши нове про задоволення позову банку в повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що: 
- суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог з підстав наявності рішення суду про стягнення заборгованості, не врахував, що наявність судового рішення про стягнення заборгованості за кредитним договором не є підставою для припинення грошового зобов`язання боржника і припинення іпотеки та не позбавляє кредитора права задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб, передбачений законодавством; 
- суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що майнові права на нерухоме майно не могли бути предметом іпотеки на момент укладення іпотечного договору, оскільки кошти за кредитним договором були надані саме на фінансування будівництва житла – незакінчену будівництвом двокімнатну квартиру АДРЕСА_2 , яка стане власністю іпотекодавця після укладення договору іпотеки. Можливість передачі майнових прав інвестором в іпотеку підтверджується і позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 20 березня 2019 року у справі № 760/10136/16-ц, від 20 червня 2018 року у справі № 520/10060/16-ц. Зазначала, що суд зробив висновок про неправомірність передачі в іпотеку майнових прав, хоча іпотечний договір не оскаржувався, є чинним і жодних рішень про його недійсність не приймалось, а тому висновок суду про неправомірність передачі майнових прав в іпотеку і, як наслідок, відмову у позові про звернення стягнення на предмет іпотеки, взагалі не витримує критики;
- строк позовної давності банком не пропущений, оскільки про незаконне відчуження предмету іпотеки без згоди банку, останній дізнався лише у травні 2020 року, тоді банк і дізнався про порушення його права;
- звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку ст. 23 Закону України «Про іпотеку» є правомірною, оскільки особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця і має всі його права та обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі і на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки (т.4 а.с.154-162).
У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Бланковська Г.О. в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просила залишити її без задоволення, а рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 25 січня 2021 року - без змін та застосувати до спірних правовідносин строк позовної давності. При цьому, зазначала, що:
- оскаржуване судове рішення не містить висновків про те, що наявність рішення суду про стягнення унеможливлює звернення стягнення на предмет іпотеки з іпотекодавця;
- в Законі України «Про іпотеку» від 05 червня 2003 року, який діяв на момент укладання іпотечного договору, вказано вичерпний перелік об`єктів, які могли бути предметом іпотеки за іпотечним договором і вона не визначала майнові права як предмет іпотеки, тому передача в іпотеку майнових прав відбулась неправомірно;
- звернувшись до суду із позовом до ОСОБА_3 про стягнення кредитної заборгованості у 2014 році, який розглянутий судом по суті, банк перервав строк позовної давності у спорі з боржником щодо погашення заборгованості, а тому при звернення у червні 2020 року до суду із позовом у цій справі щодо кредитної заборгованості за тим же кредитним договором, але шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, банк пропустив строк позовної давності, який сплив у 2017 році;
- ОСОБА_3 , як іпотекодавцем, не було набуто прав власності на нерухоме майно – квартиру, тому і переходу права власності на квартиру між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не відбулось. ОСОБА_1 є першим та єдиним власником зазначеної квартири, яка була отримана ним за актом приймання-передач від ПП «Моноліт». На момент реєстрації права власності зазначена квартира під обтяженням не перебувала. З огляду на наведене посилання позивача на положення ст.23 Закону України «Про іпотеку» є недоречним (т.4 а.с.203-205).

Позиція апеляційного суду
Заслухавши суддю-доповідача, представника ОСОБА_5 в інтересах банка, відповідача ОСОБА_1 та представника ОСОБА_6 в інтересах відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Суд першої інстанції дійшов висновку про недійсність іпотечного договору, з огляду на те, що на час укладення іпотечного договору від 21 грудня 2006 року ст.5 Закону України «Про іпотеку» не визначала майнові права як предмет іпотеки, тому залишив позовні вимоги без задоволення. 
Колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду з огляду на таке.

Установлені судами фактичні обставини справи
30 листопада 2005 року між  ОСОБА_3 та ПП «Моноліт» укладено договір №5/16 про дольову участь в будівництві житла, за умовами якого замовник ( ОСОБА_3 ) за рахунок власних коштів фінансує, а виконавець (ПП «Моноліт») здійснює будівництво двокімнатної квартири АДРЕСА_3 , яка передається замовнику в порядку та на умовах, передбачених даним договором (т.1 а.с.203-204, т.2 а.с.111-114).
21 грудня 2006 року між АКБ «Укрсоцбанк», правонаступником якого є АТ «Альфа-Банк», та ОСОБА_3  укладено договір кредиту №674-ф03.7/10 , відповідно до умов якого банк надав, а остання прийняла у тимчасове строкове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру грошові кошти в сумі 75 300 доларів США зі сплатою 12.25 % річних, з графіком повернення кредиту до 20 грудня 2021 року. Кредит надавався на цілі: фінансування житла – двокімнатної квартири, загальною площею 75,69 кв.м., що знаходиться на 4 поверсі та будується за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до договору №5/16 щодо дольової участі в будівництві житла від 30 листопада 2005 року, що укладений між позичальником та ПП «Моноліт» (т.1 а.с.9-17). До вказаного договору вносились зміни: додатковою угодою №1 від 21 жовтня 2008 року та додатковою угодою №2 від 22 липня 2009 року, за якою ОСОБА_3 отримала у кредит додатково 3 981,50 доларів США (т.1 а.с.18-19, т.2 а.с.89-91).
У той же день (21 грудня 2006 року) у забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором між АКБ «Укрсоцбанк» та ОСОБА_3  укладено іпотечний договір, відповідно до п.1.1 якого остання передала в іпотеку банку майнові права на незакінчену будівництвом двокімнатну квартиру, загальною площею 75,69 кв.м., що знаходиться на 4 поверсі, та будується за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.20-25).
22 липня 2009 року, у зв`язку із змінами до договору кредиту №674-ф03.7/10 від 21 грудня 2006 року, внесені зміни до іпотечного договору від 21 грудня 2006 року щодо встановлення нового графіку погашення заборгованості в сумі 79 281,50 доларів США (т.1 а.с.26-27, т.2 а.с.100-101). Зазначені відомості внесені до Державного реєстру іпотек (т.4 а.с.225,229-230).
Факт отримання  ОСОБА_3  кредитних коштів у загальному розмірі 79 281,50 доларів США за кредитним договором №674-ф03.7/10 від 21 грудня 2006 року підтверджується заявами на видачу готівки за №24 від 21 грудня 2006 року та №06 від 22 липня 2009 року:
-21 грудня 2006 року ОСОБА_3 отримала 75 300 доларів США (т.1 а.с.35, т.2 а.с.104);
-22 липня 2009 року ОСОБА_3 отримала 3 981,50 доларів США (т.2 а.с.105)
20 червня 2007 року між АКБ «Укрсоцбанк», ОСОБА_3 та ПП «Агентство по торгівлі нерухомістю «Альянс» було укладено договір поруки, за умовами якого приватне підприємство, як поручитель, на добровільних засадах взяло на себе зобов`язання відповідати перед позивачем, як солідарний боржник по зобов`язанням  ОСОБА_3 , що виникають з умов вищезазначеного кредитного договору (т.2 а.с.92-93).
ОСОБА_3 взяті на себе зобов`язання за кредитним договором не виконала, грошові кошти в рахунок погашення заборгованості по кредиту та відсоткам не сплатила. 
Рішенням Постійно діючого Третейського суду при Асоціації українських банків від 13 червня 2014 року у справі №912-14 стягнуто з ОСОБА_3 на користь ПАТ «Укрсоцбанк» заборгованість за кредитним договором №674-ф03.7/10 від 21 грудня 2006 року в розмірі 1 126 411,38 грн. та судові витрати (т.2 а.с.64-67).
Ухвалою Дніпровського районного суду м.Києва від 27 жовтня 2014 року у справі № 755/20792/14-ц задоволено заяву банка про видачу виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду (т.2 а.с.57).
Вищезазначене рішення третейського суду не виконано (т.2 а.с.44-45,46, 47,48-49).
За розрахунком банку станом на 10 червня 2020 року заборгованість  ОСОБА_3 за кредитним договором від 21 грудня 2006 року становить 112 186,86 доларів США, що за курсом НБУ станом на 10 червня 2020 року еквівалентно 2 988 792,58 грн., у тому числі: 
- заборгованість за кредитом – 74 858,20 доларів США, еквівалентно 1 994 314,68 грн.,
- заборгованість за відсотками – 37 328,57 доларів США, еквівалентно 994 477,90 грн. (т. 1 а.с. 30-32).
Розпорядженням Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за №726/01-06 від 18 грудня 2009 року затверджено акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом 10-ти поверхового житлового будинку на 120 квартир з вбудованими офісними приміщеннями та з 3-поверхової адміністративно-торгівельно-побутової будівлі для обслуговування населення у кварталі, обмеженому вулицями: АДРЕСА_4 та присвоєна поштова адреса: АДРЕСА_5 (т.1 а.с.211, 212-216).
10 лютого 2010 року ПП «Моноліт» за актом прийому-передачі передало  ОСОБА_3  квартиру АДРЕСА_2 (т.1 а.с.57). Однак, ОСОБА_3 право власності на квартиру не оформила та не зареєструвала її у встановленому порядку.
22 вересня 2015 року між ПП «Моноліт»,  ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладено угоду про передачу прав та обов`язків по договору №5/16 про дольову участь в будівництві житла від 30 листопада 2005 року, за умовами якого замовник ОСОБА_3 передає, а новий замовник ОСОБА_1 приймає на себе права та обов`язки замовника і становиться стороною по договору №5/16 про дольову участь в будівництві житла від 30 листопада 2005 року, укладений між замовником та підприємством (т.1 а.с.205).
З довідки ПП «Моноліт» від 22 вересня 2015 року вбачається, що ОСОБА_4 визначений інвестором квартири АДРЕСА_2 (т.1 а.с.206).
В той же день (22 вересня 2015 року) між ПП «Моноліт» та ОСОБА_4 підписаний акт прийому-передачі квартири по договору №5/16 про дольову участь в будівництві житла від 30 листопада 2005 року, відповідно до якого ПП «Моноліт» передало ОСОБА_4 двокімнатну квартиру АДРЕСА_6 , загальною площею 75,7 кв.м. (т.1 а.с.207).
Розпорядженням Малиновської районної адміністрації Одеської міської ради за №576/01-06 від 30 жовтня 2015 року присвоєно поштову адресу об`єкту нерухомого майна – квартирі, що знаходиться у користуванні  ОСОБА_4 -  АДРЕСА_7 (т.1 а.с.208).
20 листопада 2015 року ОСОБА_4 видано свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_2 , загальною площею 75,7 кв.м., у тому числі житловою - 45,6 кв.м. (т.1 а.с.223).
На підставі вказаного свідоцтва, 19 листопада 2015 року право власності ОСОБА_4 на квартиру зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (т.1 а.с.224).
На час реєстрації відповідачем права власності у Єдиному реєстрі заборон відчуження нерухомого майна та Державному реєстрі іпотек записи про заборону на відчуження та про обтяження іпотекою спірної квартири відсутні (т.1 а.с.228).
За висновком суб`єкта оціночної діяльності ТОВ «Оціночна Консалтингова група» Експерт-Капітал» від 16 червня 2020 року вартість предмета іпотеки складає 51 542,40 доларів США, еквівалентно 1 383 398,02 грн. (т.1 а.с.56).
Дії іпотекодавця ОСОБА_3 з відступленням майнових прав на квартиру та право власності ОСОБА_4 на квартиру позивач не оспорював.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд, та застосовані норми права
За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (ч.1 ст.1054 ЦК України).
Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (ч.1 ст.546 ЦК України).
За положеннями ст.572 ЦК України в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).
За змістом ч.1 ст.575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
Іпотекою визнається вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника в порядку, встановленому цим Законом (ст.1Закону України «Про іпотеку»).
Іпотека виникає на підставі договору, закону або рішення суду.
Отже, іпотека як майновий спосіб забезпечення виконання зобов`язання є особливим (додатковим) забезпечувальним зобов`язанням, що має на меті стимулювати боржника до виконання основного зобов`язання та запобігти негативним наслідкам порушення боржником своїх зобов`язань або зменшити їх.
За положеннями ст.589 ЦК України, ч.1 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель має право задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, установлених ст.12 цього Закону.
Іпотекодавець (майновий поручитель) несе відповідальність перед іпотекодержателем за невиконання боржником основного зобов`язання в межах вартості предмета іпотеки (ст.11 Закону України «Про іпотеку»).
Статтею 23 Закону України «Про іпотеку» визначено, що в разі переходу права власності (права господарського відання) на предмет іпотеки від іпотекодавця до іншої особи, у тому числі в порядку спадкування чи правонаступництва, іпотека є дійсною для набувача відповідного нерухомого майна, навіть у тому випадку, якщо до його відома не доведена інформація про обтяження майна іпотекою. Особа, до якої перейшло право власності на предмет іпотеки, набуває статус іпотекодавця та має всі його права і несе всі його обов`язки за іпотечним договором у тому обсязі та на тих умовах, що існували до набуття ним права власності на предмет іпотеки.
Положеннями ст.18 Закону України «Про іпотеку», яка є спеціальною нормою, що визначає вимоги до змісту іпотечного договору, передбачено, що істотною умовою договору іпотеки є опис предмета іпотеки, достатній для його ідентифікації, та/або його реєстраційні дані.
Залежно від того, що сторони договору визначили як предмет іпотеки договір має містити його опис, достатній для встановлення основних характеристик нерухомого майна або для з`ясування змісту (виду) майнового права щодо такого майна (право володіння, користування або інші правомочності), що є вимогою спеціального Закону та запорукою ефективної реалізації прав іпотекодержателя у разі звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог.
За умовами іпотечного договору від 21 грудня 2006 року предметом іпотеки визначено майнові права на незакінчену будівництвом квартиру АДРЕСА_8 (т.1 а.с.20-27).
За домовленістю сторін договору цей предмет іпотеки після закінчення будівництва та набуття ОСОБА_3 права власності на квартиру, перетворюється у інший предмет іпотеки – зазначену квартиру, стосовно якого сторони домовилися укласти відповідний додатковий договір з проведенням реєстрації цього нового предмету іпотеки.
Зміни і доповнення до іпотечного договору підлягають нотаріальному посвідченню. Відповідні відомості про зміну умов обтяження нерухомого майна іпотекою підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку (ст.19 Закону України «Про іпотеку»).
Відповідно до положень ст.50 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» у разі закінчення будівництва, зміни або розірвання іпотечного договору банк вносить в установленому законом порядку зміни щодо обтяження нерухомості іпотекою.
Нотаріус за повідомленням банку накладає заборону на відчуження збудованої нерухомості, яка є предметом іпотеки, якщо це передбачено іпотечним договором.
У пункті 1.9 договору іпотеки сторонами обумовлено, що після завершення будівництва та прийняття в експлуатацію нерухомого майна, зазначеного у пункті 1.1 цього договору, а також після оформлення та реєстрації в установленому чинним законодавством України порядку права власності на нього за іпотекодавцем, збудована нерухомість продовжує бути предметом іпотеки. При цьому, нотаріус за повідомленням іпотекодержателя та за рахунок іпотекодавця реєструє обтяження іпотекою вже збудовані нерухомості, а сторони протягом трьох робочих днів укладають додаткову угоду до цього договору, в якій змінюють опис предмета іпотеки замість майнових прав – відповідне нерухоме майно, із зазначенням його реєстраційних даних, оціночної вартості, із посиланням на відповідний правовстановлюючий документ, що підтверджує право власності іпотекодавця на це нерухоме майно. Зазначеним договором про внесення змін можуть бути передбачені інші умови за згодою сторін (наприклад, зміни, пов`язані з можливими змінами в процесі будівництва характеристик нерухомості, зокрема, площі, планування приміщень, тощо). Зазначений договір про внесення змін є підставою для перереєстрації заборони відчуження предмета іпотеки, що накладається згідно з пунктом 1.10 цього договору (т.1 а.с.20-27).
За умовами п.1.3.2 договору кредиту від 21 грудня 2006 року сторони домовилися, що після реєстрації права власності на нерухоме майно, зазначене в п.1.2 цього договору, кредитор укладає з позичальником договір про внесення змін до іпотечного договору, зазначеного в п.1.3.1 цього договору, в якій сторони змінюють опис предмета іпотеки: замість нерухомого майна, яке стане власністю позичальника – нерухоме майно, яке належить позичальнику на праві власності із зазначенням його реєстраційних даних та з посиланням на відповідне свідоцтво про право власності як на правовстановлюючий документ. Додаткова угода про внесення змін до іпотечного договору посвідчується нотаріально (т.1 а.с.9-14).
Проте, після завершення будівництва та прийняття житлового будинку в експлуатацію, сторони не виконали наведених умов договору та не уклали додаткової угоди про внесення змін до іпотечного договору щодо новоствореного нерухомого майна, відповідних змін до договору іпотеки майнових прав від 21 грудня 2006 року не внесли. Позивачем не було зареєстровано обтяження спірної квартири.
Відтак, з урахуванням розумності, справедливості та добросовісності виконання сторонами своїх зобов`язань, колегія суддів дійшла висновку, що ПАТ «Укрсоцбанк» не було вчинено дій щодо виконання умов іпотечного договору, реєстрації обтяження іпотекою новозбудованої нерухомості, а також не було укладено додаткової угоди до іпотечного договору про зміну предмета іпотеки. Дія договору іпотеки не поширюється на нового власника збудованого нерухомого майна, якщо іпотекодержатель не виконав умови іпотечного договору щодо здійснення реєстрації обтяження новозбудованої квартири та укладення додаткової угоди щодо зміни предмета іпотеки (замість майнових прав – нерухоме майно).
Наведений висновок суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 21 березня 2018 року у справі №487/1398/15-ц. Практика у цій категорії справ є сталою, що підтверджується ухвалами ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15 червня 2016 року у справі № 752/6512/15-ц, від 20 жовтня 2016 року у справі № 667/5627/15-ц.
За договором іпотеки від 21 грудня 2006 року перетворення майнових прав, як предмета іпотеки, у право власності на новостворений об`єкт (квартиру) мало відбутися внаслідок реалізації умов пункту 1.3.2 кредитного договору та пункту 1.9 договору іпотеки, а саме: внесенням змін до цього договору, шляхом підписання іпотекодержателем та іпотекодавцем додаткового договору до договору іпотеки щодо новоствореного майна, зокрема змін щодо опису предмета іпотеки, чого сторонами не виконано, відповідні зміни щодо предмета іпотеки не внесено.
За встановлених у цій справі обставин, безумовної трансформації майнових прав за вказаним договором іпотеки у право власності на новостворений об`єкт нерухомого майна не відбулося, що є наслідком недотримання вимог спеціального Закону стосовно порядку передачі в іпотеку об`єктів, будівництво яких не завершено, та невиконання сторонами умов договору іпотеки майнових прав на об`єкт незавершеного будівництва щодо укладення додаткового договору про внесення змін до договору іпотеки після завершення будівництва і прийняття в експлуатацію новоствореного нерухомого майна.
Отже, банком не доведено фактичні і правові підстави для звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2 , як на предмет іпотеки за договором іпотеки майнових прав від 21 грудня 2006 року, оскільки передані в іпотеку майнові права за цим договором та новостворений об`єкт нерухомого майна (квартира) не є тотожними об`єктами цивільних прав – їх правова ідентичність банком не доведена та не вбачається зі змісту спірних правовідносин.
Зазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 07 грудня 2020 року у справі № 640/5896/15-ц.
Доводи апеляційної скарги про необхідність застосування до спірних правовідносин наслідків переходу права власності на предмет іпотеки є необґрунтованими, оскільки встановлена у цій справі нетотожність предмета іпотеки за договором іпотеки майнових від 21 грудня 2006 року та права власності на новостворене нерухоме майно (квартиру) виключає підстави для застосування положень ст.23 Закону України «Про іпотеку», що визначає наслідки відчуження саме ідентичного об`єкта цивільного обороту, як предмета іпотеки.
Схожих за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 17 липня 2020 року у справі №500-10/1363-2012.  
Отже, предметом договору іпотеки, на підставі якого банк просить звернути стягнення, є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, та за встановлених у цій справі обставин перетворення цих майнових прав, як предмета іпотеки, у право власності на новостворений об`єкт нерухомості не відбулось. На підставі вказаного договору іпотеки був внесений запис про обтяження саме майнових прав на спірний об`єкт незавершеного будівництва, а не збудованої квартири, яка є самостійним об`єктом цивільного обороту (т.4 а.с.225,229-230).
Закон України «Про іпотеку», в редакції, чинній на момент укладення іпотечного договору, не передбачав такого предмета іпотеки як «майнові права» та не встановлював правового механізму безумовної трансформації таких майнових прав після завершення будівництва у право власності на новостворений об`єкт нерухомого майна.
Так, ч.2 ст.5 Закону України «Про іпотеку», в редакції на час виникнення правовідносин, передбачала, що предметом іпотеки може бути об`єкт незавершеного 
будівництва або інше нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, за умови, що іпотекодавець може документально підтвердити право на набуття ним у власність відповідного нерухомого майна у майбутньому.
На час укладення договору іпотеки майнових прав від 21 грудня 2006 року Закон України «Про іпотеку» у ст.16 «Особливості іпотеки об`єктів незавершеного будівництва» передбачав можливість іпотеки об`єктів нерухомості, будівництво яких не завершено, саме як об`єктів незавершеного будівництва шляхом передачі в іпотеку прав на земельну ділянку, на якій виконується будівництво.
За змістом ст.ст.5, 16 Закону України «Про іпотеку», в редакції, чинній на момент укладення іпотечного договору, саме щодо такого предмета іпотеки (об`єктів незавершеного будівництва) на час укладення договору від 21 грудня 2006 року стосувалося застереження про те, що після завершення будівництва будівля (споруда), житловий будинок або житлова квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору (ч.4 ст.16).
Такі ж висновки викладено у постанові Верховного Суду від 17 липня  2020 року у справі №500-10/1363-2012.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що на час укладення іпотечного договору від 21 грудня 2006 року ст.5 Закону України «Про іпотеку» не визначала майнові права як предмет іпотеки, а відповідні зміни до цієї статті були внесенні тільки 25 грудня 2008 року, тому дійшов висновку, що іпотечний договір є недійсним, оскільки його недійсність встановлена законом, та відповідно до положень ст.215 ЦК України – нікчемним. 
Однак, суд першої інстанції не врахував, що іпотечним договором в іпотеку передано право на нерухоме майно, яке стане власністю іпотекодавця, і лише та обставина, що положення ст.5 Закону України «Про іпотеку», у редакції на час виникнення спірних правовідносин, не передбачали, що предметом іпотеки не можуть виступати майнові права, не може бути безумовною підставою для визнання недійсним вказаного договору.
Сам по собі факт того, що на час укладення спірного договору іпотеки ст.5 Закону України «Про іпотеку» не визначала майнові права як предмет іпотеки не може свідчити про його недійсність, оскільки головною умовою, яку повинні встановити суди, є наявність порушення прав і законних інтересів особи, яка оспорює зазначені договори.
Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 520/10060/16-ц. 
Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що іпотечний договір у цій справі сторонами не оскаржений, тому дійшов неправомірного висновку про недійсність іпотечного договору, що стало підставою для відмови у позові банку.
Доводи апеляційної скарги про неврахування судом висновків щодо правильності застосування норм матеріального права, викладених у постанові Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 760/10136/16-ц, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки у цій справі вирішувався спір щодо визнання недійсними договору застави (іпотеки), а не щодо звернення стягнення на предмет іпотеки – новозбудовану квартиру на підставі договору іпотеки майнових прав. Фактичні обставини у цій справі є іншими, ніж обставини, що встановлені у справі, яка переглядається.
Посилання в апеляційній скарзі на те, що після завершення будівництва квартира залишається предметом іпотеки відповідно до іпотечного договору майнових прав та внесення змін до іпотечного договору щодо предмета іпотеки законом не вимагається, є необґрунтованими, оскільки передбачені ч.4 ст.16 Закону України «Про іпотеки» (в редакції, чинній на момент укладення договору іпотеки) гарантії стосувалися саме незавершеного будівництва, як окремого предмета іпотеки, тому правових підстав для поширення цих приписів на спірні правовідносини щодо іпотеки майнових прав за договором від 21 грудня 2006 року не встановлено. 
Доводи апеляційної скарги про те, що відмова суду в задоволенні позову обґрунтована наявністю рішення про стягнення заборгованості за кредитним договором від 21 грудня 2006 року є безпідставними та спростовуються текстом оскаржуваного судового рішення, яке не містить жодних висновків про те, що наявність рішення суду про стягнення кредитної заборгованості унеможливлює звернення стягнення на предмет іпотеки.
Так само не заслуговують на увагу посилання апелянта щодо строку позовної давності, оскільки в задоволенні позову відмовлено за безпідставності позовних вимог, а не з підстав пропуску строку позовної давності банком. Відмовляючи у задоволенні позову з підстав необґрунтованості, суд першої інстанції відмовив відповідачу у застосуванні строків позовної давності з посиланням на норми ЦК України щодо строків позовної давності та п.1.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року №14.
Отже, з урахуванням висновку суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, відсутні підстави для застосування положень ст. 267 ЦК України щодо наслідків спливу строків позовної давності, оскільки позовна давність застосовується лише за наявності порушеного права особи. Якщо таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє у позові з підстав його необґрунтованості.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги
Частиною 1 ст.376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ч.4 ст.376 ЦПК України).
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судове рішення – зміні з викладенням її мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Оскільки апеляційний суд змінює судове рішення виключно в частині мотивів його ухвалення, то новий розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст.ст.368,374, 376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Дзундзи Ольги Володимирівни в інтересах акціонерного товариства «Альфа-Банк» задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 25 січня 2021 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, та залишити без змін в його резолютивній частині.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 13 серпня 2021 року.

Головуючий: 

Судді: