П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  560/1322/21 
Головуючий у 1-й інстанції:  Божук Д.А. 
          Суддя-доповідач:  Курко О. П. 

18 серпня 2021 року
м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Курка О. П. 
суддів:  Гонтарука В. М.  Білої Л.М. 

за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В.,
позивача: ОСОБА_1 ,      
представника відповідача: Ліщишина О.А.,      

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу   ОСОБА_1  на  рішення   Хмельницького окружного адміністративного суду  від  08 квітня 2021 року (м. Хмельницький) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області про  визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, в якому просив:
- визнати бездіяльність Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, яка полягає у не виданні наказу про звільнення заступника начальника відділу - начальника слідчого відділення Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_1 на підставі п.2 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції, яким є свідоцтво про хворобу №1 від 21 січня 2021 року, видане Медичною військово-лікарською комісією ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області";
- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області видати наказ про звільнення заступника начальника відділу - начальника слідчого відділення Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_1 на підставі п.2 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції, яким є свідоцтво про хворобу №1 від 21 січня 2021 року, видане Медичною військово-лікарською комісією ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області".
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору. 
В судовому засіданні позивач доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив суд задовольнити її, а рішення суду першої інстанції – скасувати.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ з 26 серпня 1997 року по 06 листопада 2015 року. З 07 листопада 2015 року прийнятий на службу до Національної поліції України та призначений на посаду заступника начальника слідчого відділення Кам`янець-Подільського районного відділення поліції Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області.
Наказом ГУ НП в Хмельницькій області від 26 вересня 2016 року № 305 о/с позивача призначено на посаду заступника начальника Хмельницького відділу поліції - начальника слідчого відділу ГУНП в Хмельницькій області.
Наказом ГУНП в Хмельницькій області № 1062 від 14 червня 2018 року за вчинення дій, які підривають авторитет поліції і набули значного суспільного резонансу; за неналежне виконання службової дисципліни, що полягає у порушенні вимог статей 2, 8, 18 Закону України "Про Національну поліцію", статей 1, 2 та 7 Закону України "Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України", статей 22, 24 Закону України "Про запобігання корупції", Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09 листопада 2016 року № 1179, Присяги поліцейського на заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення зі служби в Національній поліції.
Наказом ГУНП в Хмельницькій області № 164 о/с від 14 червня 2018 року підполковника поліції ОСОБА_1 , заступника начальника - начальника слідчого відділу Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, звільнено зі служби в поліції з 15 червня 2018 року за пунктом 6 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення).
Зазначені накази № 1062 та № 164 о/с були оскаржені позивачем у судовому порядку. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2018 року по справі №2240/2329/18 у позові ОСОБА_1 відмовлено. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено. На виконання рішення суду апеляційної інстанції позивача було поновлено на службі в поліції.
Однак постановою Верховного Суду від 25.06.2020 постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 лютого 2019 року скасовано, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 27 вересня 2018 року залишено в силі.
З 2 липня 2020 року ОСОБА_1 перебуває на лікуванні у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. 
21 січня 2021 року медичною військово-лікарською комісією ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" за розпорядженням начальника УКЗ ГУНП в Хмельницькій області за результатами здійсненого медичного огляду ОСОБА_1 , заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення Старокостянтинівського відділу поліції ГУНП, видано Свідоцтво про хворобу №1 від 21.01.2021, згідно якого захворювання ОСОБА_1 пов`язане з проходженням служби в поліції. Непридатний до служби в поліції.
До ГУНП в Хмельницькій області надійшов рапорт ОСОБА_1 від 21.01.2021, яким він просив звільнити його зі служби в поліції на підставі п.2 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції, оскільки згідно свідоцтва про хворобу №1 від 21.01.2021.
Відповідач згідно листа №380/121/12/01-2021 від 22.01.2021 повідомив, що відповідно до частини 3 статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівників з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період тимчасової непрацездатності. Оскільки звільнення зі служби в Національній поліції через хворобу не може вважатися звільненням за ініціативи працівника, враховуючи перебування з 20.01.2021 на лікуванні, до його закінчення і виходу на службу Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області не може звільнити зі служби за пунктом 2 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію", зважаючи на заборону, передбачену частиною 3 статті 40 Кодексу законів про працю України. Після виходу на службу, питання щодо звільнення зі служби в поліції буде вирішено невідкладно.
Вважаючи бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся з позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою статті 60 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) встановлено, що проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно п.2 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.61 Закону України "Про Національну поліцію" не може бути поліцейським особа, яка має захворювання, що перешкоджає проходженню служби в поліції. Перелік захворювань, що перешкоджають проходженню служби в поліції, затверджується Міністерством внутрішніх справ України спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я.
Організацію діяльності медичних (військово-лікарських) комісій  щодо проведення лікарської та військово-лікарської експертизи визначено Положенням про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії МВС (далі - ВЛК), затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 03.04.2017 №285 (далі - Положення №285)
Відповідно до абз. 2 п. 20 Розділу ІІІ Положення № 285, про прийняте рішення ВЛК інформує відповідний підрозділ кадрового забезпечення чи командира військової частини.
Під час судового засідання судом було встановлено, що Головним управлінням Національної поліції в Хмельницькій області було отримано від медичної військово-лікарської комісії ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" свідоцтво про хворобу № 1 від 21.01.2021 р. відповідно до якого ОСОБА_1 було визнано непридатним до служби в поліції. Водночас жодних рішень з приводу подальшого проходження служби позивачем відповідачем прийнято не було.
Разом з цим, згідно з частиною 5 ст. 55 Конституції України, кожному гарантується захист своїх прав, свобод та інтересів від порушень і протиправних посягань будь-якими не забороненими законом засобами.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, а саме стаття 13 Конвенції "Право на ефективний засіб юридичного захисту" проголошує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Наприклад, у п. 75 рішення від 05.04.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява №38722/02) ЄСПЛ зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним", як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
Конституційний Суд України у рішенні від 30.01.2003 № 3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови,  що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в  правах (абз. 10 п. 9).
Під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тому ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.
Таким чином, для ефективного поновлення порушеного права необхідно, щоб існував чіткий зв`язок між правопорушенням та способом захисту права. Метою заявлених позовних вимог має бути усунення перешкод у здійсненні права.
Посилання відповідача та суду першої інстанції на ч.3 ст.40 КЗпП України як на підставу неможливості видання наказу про звільнення суд апеляційної інстанції вважає необгрутованим, оскільки звільнення працівника через хворобу не є виключною ініціативою власника чи уповноваженого органу, а відбувається на підставі рішення медичної комісії. Крім того, позивач вже більше року хворіє, що підтверджується наданими довідками та листками непрацездатності. Тому застосування ч.3 ст.40 КЗпП в цьому випадку є безпідставним.
У зв`язку з тим, що станом на дату розгляду справи Головним управлінням Національної поліції в Хмельницькій області не надано жодної оцінки свідоцтву про хворобу № 1 від 21.01.2021 р. відповідно до якого ОСОБА_1 було визнано непридатним до служби в поліції та не прийнято відповідного рішення, колегія суддів вважає таку бездіяльність протиправною. 
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області розглянути рішення медичної військово-лікарської комісії ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" про непридатність до служби в поліції ОСОБА_1 згідно свідоцтва про хворобу № 1 від 21.01.2021 року та прийняти відповідне рішення згідно вимог чинного законодавства.
А тому, позовні вимоги щодо визнання бездіяльності Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, яка полягає у не виданні наказу про звільнення заступника начальника відділу - начальника слідчого відділення Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_1 на підставі п.2 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції, яким є Свідоцтво про хворобу №1 від 21 січня 2021 року, видане Медичною військово-лікарською комісією ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" та зобов`язання Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області видати наказ про звільнення заступника начальника відділу - начальника слідчого відділення Старокостянтинівського ВП ГУНП в Хмельницькій області підполковника поліції ОСОБА_1 на підставі п.2 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через хворобу - за рішенням медичної комісії про непридатність до служби в поліції, яким є Свідоцтво про хворобу №1 від 21 січня 2021 року, видане Медичною військово-лікарською комісією ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" є передчасними. Тому в цій частині позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 25.06.2020 р. у справі № 2240/2329/18 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вона  стосується інших правовідносин.
Обґрунтування судом першої інстанції відсутності бездіяльності відповідача чинністю наказів ГУНП у Хмельницькій області про накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в Національній поліції, у зв`язку з ухваленням постанови Верховного суду від 25.06.2020, на думку колегії суддів є безпідставним. Зокрема, відповідач мав реальну можливість реалізувати зазначені накази до отримання Свідоцтва про хворобу №1 від 21.01.2021. Крім того, чинність цих наказів не є перешкодою для розгляду вищезазначеного рішення медичної військово-лікарської комісії та прийняття відповідного рішення.
Суд першої інстанції не дав належної оцінки зазначеним обставинам та дійшов помилкових  висновків.
У силу  п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право  скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі  ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.    
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року - скасувати.
Прийняти нову постанову. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області щодо не розгляду рішення медичної комісії про непридатність до служби в поліції ОСОБА_1 згідно свідоцтва про хворобу № 1 від 21.01.2021 року, видане 27.11.2020 року медичною військово-лікарською комісією ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області".
Зобов`язати Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області розглянути рішення медичної комісії про непридатність до служби в поліції ОСОБА_1 згідно свідоцтва про хворобу № 1 від 21.01.2021 року, видане 27.11.2020 року медичною військово-лікарською комісією ДУ "ТМО МВС України по Хмельницькій області" та прийняти відповідне рішення.
В решті позовних вимог - відмовити.       
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  20 серпня 2021 року.

Головуючий	 	 	Курко О. П.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Гонтарук В. М.    Біла Л.М.