ОКРЕМА ДУМКА
суддів Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А., Єленіної Ж. М., 
Лобойка Л. М., Пророка В. В., Рогач Л. І., Сімоненко В. М., Штелик С. П. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 07 липня 2021 року у справі № 2-а-256/08 (провадження № 11-41зва21) за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, Генеральної прокуратури України про визнання наказу незаконним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.
Короткий виклад історії справи
У квітні 2007 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Прокуратури Одеської області, Генеральної прокуратури України, у якому просила: скасувати наказ прокурора Одеської області від 03 квітня 2007 року № 131 про притягнення її до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення із займаної посади та з органів прокуратури; поновити її на посаді старшого прокурора відділу забезпечення участі в судах управління представництва в суді та захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень Прокуратури Одеської області з часу звільнення, тобто з 03 квітня 2007 року; стягнути з Прокуратури Одеської області на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу; стягнути з відповідачів солідарно на її користь моральну шкоду в розмірі 500 тис. грн.
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 29 травня 2008 року позов задоволено частково: скасувано наказ прокурора Одеської області від 03 квітня 2007 року № 131; поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу забезпечення участі в судах управління представництва в суді та захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень прокуратури Одеської області з 03 квітня 2007 року; стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 28 733 грн 81 коп.; стягнуто з Прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 2 000 грн. У задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.
Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 25 лютого 
2009 року постанову суду першої інстанції скасував та прийняв нову, якою 
в задоволенні позову відмовив.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 27 квітня 2010 року постанову суду апеляційної інстанції залишено без змін, а ухвалою від 31 грудня 2010 року відмовив        ОСОБА_1 у допуску до перегляду Верховним Судом України ухвали Вищого адміністративного суду України від 27 квітня 2010 року в цій справі.
04 лютого 2021 року  ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду із заявою про перегляд постанови Приморського районного суду м. Одеси від 29 травня 2008 року, постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2009 року та ухвал Вищого адміністративного суду України від 27 квітня та 31 грудня 2010 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини п`ятої статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме у зв`язку зі встановленням міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні цієї справи судом.
Розгляд справи у Великій Палаті Верховного Суду.
07 липня 2021 року постановою Великої Палати Верховного Суду заяву  ОСОБА_1 про перегляд судових рішень задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2009 року та ухвалу Вищого адміністративного суду України від 27 квітня 2010 року скасовано, а справу передано на новий розгляд до П`ятого апеляційного адміністративного суду як суду апеляційної інстанції.
Ухвалюючи зазначену постанову Велика Палата Верховного Суду виходила з того, що ОСОБА_1 подала доЄвропейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) заяву (№ 41752/09) 26 липня 2009 року, проте лише 08 жовтня 2020 року ЄСПЛ ухвалив рішення у справі «Горяйнова проти України», яке набуло статусу остаточного 08 січня 2021 року, тобто через понад десять років після набрання судовим рішенням у цій справі законної сили (постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 лютого 2009 року), а відтак у заявниці виникло право на подання до суду заяви про перегляд судових рішень за виключними обставинами з підстави, визначеної пунктом 3 частини п`ятої статті 361 КАС України, після закінчення десятирічного строку, встановленого пунктом 2 частини другої статті 363 цього Кодексу. 
З огляду на те, що рішення міжнародної судової установи набуло статусу остаточного після спливу десяти років з дня набрання законної сили рішенням суду у справі та ураховуючи вимоги частини другої статті 3 КАС України, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що строк, установлений пунктом 2 частини другої статті 363 КАС України, не підлягає застосуванню у цьому провадженні.
Разом з тим, з висновками Великої Палати Верховного Суду погодитись повною мірою не можна, з огляду на наступне.
Підстави та мотиви для висловлення окремої думки
У відповідності до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Одним з міжнародних договорів щодо прав людини є Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод, яка була ратифікована Україною 17 липня 1997 року (№ 475/97?ВР) (далі - Конвенція), набула чинності для України 11 вересня 1997 року і стала частиною національного законодавства, яке підлягає застосуванню.
Зазначена Конвенція передбачає юрисдикцію ЄСПЛ щодо заяв громадян України про порушення державою норм цієї Конвенції.
Міжнародним документом, що визначає правовий статус як самого ЄСПЛ, так і його рішень, є зазначена Конвенція, зокрема її розділ ІІ. При цьому стаття 46 Конвенції зазначає про безумовний обов`язок держав-учасниць виконувати остаточні рішення ЄСПЛ у будь-яких справах, в яких вони є сторонами. 
Поряд з цим ЄСПЛ залишає за державою свободу у виборі заходів, необхідних для виконання його рішень. Згідно зі стандартами Ради Європи значення кожного з прийнятих ЄСПЛ рішень полягає в тому, що вони не тільки повинні впливати на право конкретного заявника, але також і на розвиток національного законодавства держав-учасниць Конвенції. Заходи поновлення права особи, яка зверталась до ЄСПЛ із заявою, мають значення у контексті відповідальності держави перед певною особою як санкції за порушення її права.
Правові норми щодо порядку виконання рішень ЄСПЛ закріплені в Законі України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Закон № 3477-IV). Закон № 3477-IV є спеціальним та регулює відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконувати рішення ЄСПЛ та необхідністю впроваджувати в українське судочинство європейські стандарти прав людини. Водночас чітких рекомендацій щодо правил виконання рішень ЄСПЛ судами Закон № 3477-IV не містить. Такі правила визначені у відповідних процесуальних законах.
Рішення ЄСПЛ мають виконуватись як шляхом вжиття заходів індивідуального, так і загального характеру. За положеннями статті 1 Закону № 3477-IV виконанням рішення є: а) виплата стягувачеві відшкодування та вжиття додаткових заходів індивідуального характеру; б) вжиття заходів загального характеру.
Додаткові заходи індивідуального характеру є однією з форм реагування на рішення ЄСПЛ (стаття 10 Закону № 3477-IV). Так, зазначена норма передбачає, що з метою забезпечення відновлення порушених прав стягувача, крім виплати відшкодування, вживаються такі додаткові заходи індивідуального характеру: відновлення настільки, наскільки це можливо, попереднього юридичного стану, який стягувач мав до порушення Конвенції (restitutio in integrum); інші заходи, передбачені у рішенні. Відновлення попереднього юридичного стану стягувача здійснюється, зокрема, шляхом повторного розгляду справи судом, включаючи відновлення провадження у справі.
Слід зазначити, що перелік додаткових заходів індивідуального характеру досить таки вузький. По суті, їх існування не є гарантією забезпечення відновлення порушених прав і не свідчить про досягнення у кожному випадку мети цих заходів, передбаченої законодавством (частина перша стаття 10 Закону № 3477-IV).
При цьому, законом також визначено дії органів, відповідальних за виконання додаткових заходів індивідуального характеру.
Так, у частині першій статті 12 Закон № 3477-IV зазначено, що органи, відповідальні за виконання додаткових заходів індивідуального характеру, зобов`язані невідкладно та у визначений Рішенням та/або чинним законодавством строк виконати додаткові заходи індивідуального характеру.
Відтак зазначений Закон передбачає як види заходів індивідуального характеру, так і вжиття таких заходів невідкладно і саме у визначений законодавством строк.
Згідно з преамбулою Рекомендації N R(2000)2 Комітету міністрів Ради Європи державам-членам «Щодо повторного розгляду або поновлення провадження у певних справах на національному рівні після прийняття рішень Європейським судом з прав людини» Комітет міністрів, згідно з умовами статті 15 (b) Статуту Ради Європи звернувся, до Договірних Сторін з рекомендацією забезпечити на національному рівні адекватні можливості досягнення, наскільки це можливо, restitutio in integrum, пам`ятаючи, що за певних обставин зобов`язання за Конвенцією включають вжиття інших заходів, окрім справедливої сатисфакції, яку присуджує ЄСПЛ згідно зі статтею 41 Конвенції, та/або загальних заходів, якими потерпілій стороні забезпечується, наскільки це можливо, відновлення попереднього правового становища, яке ця сторона мала до порушення Конвенції.
У пункті 16 цієї Рекомендації зазначено, що у справах щодо перегляду або поновлення провадження у справі, в яких ЄСПЛ присудив справедливу компенсацію, питання про те, яким чином така компенсація буде прийнята до уваги, має вирішуватися на розсуд компетентного внутрішньонаціонального суду або відповідних органів влади з урахуванням обставин кожної справи.
У справі «Скоццарі і Гінта проти Італії» (рішення ЄСПЛ від 13 липня 2000 року) ЄСПЛ зазначив, що Високі Договірні Сторони взяли на себе обов`язок виконувати остаточні рішення Європейського суду у будь-якій справі, в якій вони є сторонами, і виконання цих рішень здійснюється під контролем Комітету Міністрів Ради Європи. З цього слідує, inter alia, що рішення, відповідно до якого ЄСПЛ визнав порушення, покладає на державу-відповідача обов`язок не лише здійснити на користь заявника виплати, присуджені у якості справедливої сатисфакції, але також і здійснити під контролем Комітету Міністрів загальні, і, якщо це доречно, індивідуальні заходи, здійснення яких є необхідним в рамках внутрішньої правової системи, аби покласти край виявленому порушенню та виправити негативні наслідки такого порушення. Більше того, знаходячись під контролем Комітету Міністрів, держава-відповідач вільна у виборі засобів, якими вона виконуватиме свої зобов`язання за статею 46 Конвенції, за умови, що такі засоби не суперечитимуть висновкам, які містяться у рішенні ЄСПЛ.
ЄСПЛ у пункті 56, 57 рішення у справі «Горяйнова проти України» вказав, що звільнення позивачки у цій справі було встановлено законом та переслідувало законну мету - захист репутації інших осіб у розумінні пункту другого статті 10 Конвенції.
Вирішуючи питання щодо необхідного втручання в особисте життя у демократичній державі, ЄСПЛ повторно вказав на необхідність державних службовців бути лояльними та стриманими щодо свого роботодавця, який вимагає, щоб розповсюдження навіть точної інформації здіснювалось помірковано та доцільно. Разом з тим інтерес суспільства щодо конкретної інформації здатен переважити вимогу лояльності, а тому ЄСПЛ зазначив, що національні суди цей баланс не розглянули та не оцінили такі заходи як звільнення на предмет застосування до заявниці менш суворого покарання.
У своїх заяві заявниця вимагала відшкодувати їй неотриману заробітну плату, неотриману квартиру та моральну шкоду. ЄСПЛ з цього приводу не знайшов жодного причинно-наслідкового зв`язку з заявленою матеріальною шкодою та відшкодував шкоду моральну.
Звертаючись з заявою про скасування судових рішень за виключними обставинами, заявниця просила продовжити строк на подання заяви, відновити судове провадження, яке було знищено за давністю зберігання, та задовольнити її позовні вимоги про поновлення на роботі на посаді прокурора.
У відповідності до пункту третього частини пятої статті 361 КАС підставами для перегляду судових рішень у зв`язку з виключними обставинами є, зокрема, встановлення міжнародною судовою установою, юрисдикція, якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов`язань при вирішенні цієї справи судом.
За положенями статті 363 КАС України заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами може бути подано з підстави, визначеної пунктом 3 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, - особою, на користь якої постановлено рішення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, протягом тридцяти днів з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про набуття цим рішенням статусу остаточного. 
З урахуванням положень частини першої цієї статті заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами може бути подана з підстав, визначених пунктами 2, 3 частини другої та частиною п`ятою статті 361 цього Кодексу, - не пізніше десяти років з дня набрання таким судовим рішенням законної сили. Строки, визначені в частині другій цієї статті, не можуть бути поновлені (частини друга та треття статті 363 КАС України).
Зазначені норми процесуального права, як норми національного законодавства, що регулюють строки виконання рішень ЄСПЛ, встановлюють строкові обмеження щодо застосування такого додаткового індивідуального заходу з виконання рішень ЄСПЛ як відновлення попереднього юридичного стану стягувача, зокрема, шляхом відновлення судового провадження та повторного розгляду справи судом. 
Присічність строку подання заяви має на меті не обмеження у правах особи, щодо якої ухвалено рішення ЄСПЛ, а дотримання принципу res judicata (принципу остаточності рішення суду що набрало законної сили), оскільки повторний розгляд справи через тривалий проміжок часу може спричинити нові порушення прав ОСОБА_1 , ніж ті, що були встановлені ЄПСЛ.
Зазначені норми процесуального права обмежують особу у часі на подання заяви про скасування судового рішення 10 роками з дня набрання таким рішення законної сили, та такий строк не може бути поновлено, а тому не може бути продовжено
Принцип присічності процесуального строку для відновлення судового провадження застосовується процесуальним законодавством не тільки у цьому випадку, але й у інших випадках процесуальних звернень: подання заяви про скасування рішень за нововиявленими обставинами, застосування присічного річного строку для оскарження судового рішення, присічний строк для оскарження рішення Третейського Суду тощо.
Приймаючи постанову у справі № 2-а-256/08, Велика Палата Верховного Суду нівелювала присічний строк, встановлений процесуальним законом. Складається враження, що суди можуть не застосовувати й інші преклюзивні строки, визначені у процесуальному законі, з посиланням на приписи Конвенції задля того, щоби нібито гарантувати певні права людини. Це може породити негативні наслідки, зокрема для застосування принципу res judicata.
Постанова Великої Палати Верховного Суду у справі № 2-а-256/08 суперечить її власній практиці. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 8 вересня 2020 року у справі № 2-1606/07 застосувала преклюзивний десятирічний строк на звернення із заявою про перегляд судових рішень за виключними обставинами, закривши провадження у справі. Натомість  упункті 47 своєї постанови у справі за позовом ОСОБА_1 , не застосовуючи преклюзивний 10 річний строк на подачу заяви та не закриваючи провадження за цією заявою у зв`язку з помилковим його відкриттям, виходячи з примату норм міжнародного права над нормами національного права, зазначила, що, ані стаття 46 Конвенції, ані норми Закону № 3477 не ставлять обов`язок виконати рішення ЄСПЛ в залежність від будь-якого строку, що дає підстави для незастосування преклюзивного строку подачи такої заяви.
Такий висновок не відповідає ані міжнародним нормам, ані міжнародним принципам.
Примат міжнародних норм над нормами національного законодавства не означає незастосування норм національного законодвства у тих випадках, коли норми міжнародного законодавства не визначають правила, але надають їх визначення на розсуд держави у національному законодавстві. 
Цей принцип, зокрема, закріплено у частинах першій та другій статті 3 КАС України, які зазначають, що порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Тобто примат міжнародних правил застосовується, якщо такі правила передбачені міжнародним договором, та вони є іншими, ніж передбачені національним законодавством, у цьому випадку КАС України. 
Зазначений принцип є важливим з точки зору суверенітету держави як суб`єкта міжнародного права та її права врегульовувати певні суспільні відносини на власний розсуд.
Оскільки інших строків у міжнародних договорах, ратіфікованих Україною, не зазначено, то національні органи, які виконують рішення ЄСПЛ, зобов`язані застосувати національне законодавство яке є проявом державного суверенітету.
З огляду на зазначені вище мотиви ЄСПЛ, висловлені у рішенні «Горяйнова проти України», суди не врахували можливість застосування іншого стягненнядля заявниці, ніж звільнення та не надали оцінку балансу між правом суспільства на інформацію та обов`язком заявниці щодо лояльності і стриманості щодо свого роботодавця. Тобто ЄСПЛ наголосив на процесуальних порушеннях, допущених при розгляді справи, встановивши при цьому, що звільнення позивачки відбулось у відповідності до закону та з легітимною метою.
Крім того, слід зауважити, що за 10 років у суспільних та державних правовідносинах відбулись значні зміни, зокрема, прийняті зміни до Конституції України в частині розділу «Правосуддя», за якими прокуратура віднесена до системи органів правосуддя; прийнято новий Закон України «Про прокуратуру», який змінив як принципи діяльності, так і функції прокуратури; проведено ліквідацію та реорганізацію усіх підрозділів органів прокуратури та оцінку кожного прокурора у державі на предмет його професійних якостей та доброчесності, запроваджено конкурсні процедури добору на посади.
Суспільні зміни та зміни у порядку формування органів прокуратури зробили за цей час фактично неможливим поновлення позивачки на тій посаді, яку вона займала на час звільнення у зв`язку з відсутністю як прокуратури, у якій вона працювала, так і у зв`язку з конкурсними процедурами добору прокурорів на посади.
З огляду на те, що ЄСПЛ прийняв рішення через 10 років після набрання судовими рішеннями у цій справі чинності, скасування судових рішень у цій справі та направлення справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, з огляду на зазначене, зробить неможливим відновлення саме тих прав позивачки, які вона мала і які захищала у суді, у спосіб обраний Великою Палатою Верховного Суду.
Крім того, згідно з абзацом другим пункту 1 Переліку судових справ і документів, що утворюються в діяльності суду, із зазначенням строків зберігання, затвердженим наказом Державної судової адміністрації України від 7 грудня 2017 року № 1087, Перелік є нормативним актом, який встановлює строки зберігання судових справ і документів, що утворюються в діяльності суду. Так, строк зберігання справ з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби становить 10 років.
У разі, якщо суди будуть переглядати справи навіть за виключними обставинами через більш ніж 10 років з моменту набрання судовим рішенням законної сили, то існує ризик того, що за відновленими матеріалами справи суд зможе ухвалити рішення інше, ніж те, яке би він ухвалив, якби мав усі матеріали справи.
У рішенні у справі «Горяйнова проти України» ЄСПЛ прямо не вказав, що заявницю незаконно звільнили. Внаслідок прийняття постанови у справі № 2-а-256/08, якою Велика Палата Верховного Суду передала справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, останній може відмовити у задоволенні позову. Натомість, якщо Велика Палата Верховного Суду закрила би провадження про перегляд справи № 2-а-256/08 за виключними обставинами, ОСОБА_1 мала би право звернутися в суд з вимогою до держави про відшкодування завданої їй шкоди.
На нашу думку, у справі № 2-а-256/08 з огляду на принцип res judicata та присічний процесуальний строк для перегляду рішень у справі за виключними обставинами, відновлення становища ОСОБА_1 не було можливим. Відтак, з урахуванням обставин справи та за умови пропуску десятирічного строку подання заяви і неможливості поновити права заявниці у обраний нею спосіб, право позивачки повинно бути захищено в інший спосіб.
При цьому судове провадження за цією заявою підлягає закриттю у зв`язку подачею заяви з пропуском десятирічного строку, передбаченого статтею 363, 366 КАС України.
 
Судді Великої Палати Верховного Суду                                      Гудима Д. А.
                                                                                                Єленіна Ж. М.      
 Лобойко Л. М.
 Пророк В. В.
 Рогач Л. І.
 Сімоненко В. М.
 Штелик С. П.