Постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2021 року
м. Київ
справа № 759/17070/18
провадження № 51-1920 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018100080008171, за обвинуваченням  
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Прилуки Чернігівської області,  зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , маючої на утриманні малолітню доньку ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  раніше не судимої,
у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 4 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання за                                   ч. 2  ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з встановленням іспитового строку на 1 (один) рік.
Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання про долю речових доказів.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року вирок Святошинського районного суду м. Києва від 4 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Згідно з вироком  ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за те, що вона 10 жовтня 2018 року приблизно о 13 год. 30 хв, знаходячись у приміщенні гіпермаркету «Ашан», що розташований за адресою: м. Київ, вул. С.Сосніних, 17. та проходячи вздовж торгівельних рядів, вважаючи, що за її діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою таємного викрадення та подальшого обернення на свою користь чужого майна, взяла з торгових полиць товар на загальну суму 2302 грн 95 к. без ПДВ, який заховала під одяг та до сумки з якою прийшла до гіпермаркету.
Після цього, не оплативши вищезазначений товар, ОСОБА_7 , пройшла лінію каси гіпермаркету «Ашан» та прослідувала до виходу, однак довести свій протиправний умисел до кінця не змогла з причин, що не залежали від її волі, оскільки була затримана працівниками охорони гіпермаркету «Ашан» разом з наявним при ній неоплаченим чужим майном.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинила кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, а саме: закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просила касаційну скаргу сторони обвинувачення задовольнити у повному обсязі, скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду. Захисник ОСОБА_8 надіслав клопотання до Суду про здійснення письмового провадження в порядку ст. 435 КПК за його відсутності.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікацію її дій у касаційному порядку не оскаржено. При розгляді доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду виходить із фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а виходить з обставин, установлених цими судами.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначені обставини можуть бути предметом перевірки судом апеляційної інстанцій. При цьому, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (частина 1 статті 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених статтею 404 КПК.
Згідно ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність Суд визнає частково обґрунтованими з огляду на таке.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів частин 1, 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи,  а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження, проступок, передбачений частиною ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинила 10 жовтня                        2018 року, а законної сили вирок, ухвалений стосовно неї, набрав 26 січня 2021 року.
У редакції Закону України про кримінальну відповідальність станом на 6 жовтня                                                 2018 року передбачено, що за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) може бути призначене покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або позбавлення волі на строк до трьох років.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який набрав чинності 1 липня 2020 року, було внесено зміни до статті 185 КК України, зокрема, слова "або позбавленням волі на строк до трьох років" замінено словами "або обмеженням волі на строк до п`яти років".

Загальні засади призначення покарання визначають критерії, яких повинен дотримуватись суд при призначенні покарання.

Частиною першою статті 65 КК України встановлено, що суд, призначаючи покарання, зобов`язаний насамперед виходити з санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Зазначена норма кримінального закону є імперативною і тому суд не має права ігнорувати її при призначенні покарання. Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 23 квітня 2020 року в справі № 566/1387/18.
Статтею 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що нікого не може бути визнано винним у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом. Також не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення.
Європейський Суд з прав людини в справі «Рубан проти України» (Заява № 8927/11) наголосив, що стаття 7 не обмежується забороною ретроспективного застосування кримінального закону до покарання обвинуваченого: вона також включає в більш загальному плані принцип, згідно з яким тільки закон може визначати злочин і передбачати покарання (nullum crimen, nulla poena sine lege) і принцип, згідно з яким кримінальний закон не повинен тлумачитися на шкоду обвинуваченому, наприклад, за аналогією. 
Крім того, призначаючи покарання, суд має врахувати вимоги Розділу Х КК щодо покарання та його видів, насамперед ст. 61 КК, згідно з частиною третьою якої обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Таким чином, допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищевикладене та належно перевірити доводи апеляційної скарги та надати висновкам суду першої інстанції оцінку із урахуванням усіх обставин кримінального провадження.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційн ОСОБА_6 окурора Гапона О. Є. задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 26 січня 2021 року щодо                   ОСОБА_7 чарової Інни Юріївни скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
О. Л. Булейко                ОСОБА_2       Г. М. Анісімов                       ОСОБА_3         С. Б. Фомін