П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/447/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т.О.                                                     Дата і місце ухвалення: 14.04.21р., м. Миколаїв                        	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –    Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

        розглянувши у порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1  до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про зобов`язання нарахувати та виплатити середній заробіток за несвоєчасний розрахунок при звільненні (індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 01.11.2017 року) з моменту звільнення 01.11.2017 по день фактичного розрахунку 07.12.2020 року (за 775 робочих днів).
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач не провів з позивачем повного розрахунку при звільненні. Тому повинен виплатити і середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року  позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 2000,00 грн. (дві тисячі гривень).
В решті позову відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1  на користь ОСОБА_1  судовий збір у сумі 14,25 грн. (чотирнадцять гривень 25 коп.).
Не погоджуючись з вказаним рішенням Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу у якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти по справі нову постанову, якою відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.
          В своїй скарзі апелянт зазначає, що у військовому законодавстві гарантування своєчасного розрахунку забезпечується не за рахунок відповідальності власника підприємства у вигляді виплати середнього заробітку, а за рахунок надання військовослужбовцю права продовжувати службу та отримувати грошове забезпечення протягом відповідного часу з посиланням на роз`яснення Департаменту заробітної плати та умов праці Міністерства соціальної політики України викладені в листі від 24.07.2013 року №447/13/54-13, відповідно до яких трудові відносини  та військова служба не є тотожними поняттями. 
          Апелянт у своїй скарзі звертає увагу, що військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається зі списків особового складу військової частини, відтак, в разі коли військовослужбовець при звільненні не забезпечений усіма видами грошового забезпечення, які йому належать, то він має право не давати згоду на його виключення зі списків особового складу військової частини та далі перебувати на усіх видах грошового забезпечення до дня коли з ним здійснять повний розрахунок.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.3 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позивач у період з 26.10.2013 р. по 01.11.2017 р. проходив військову службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.11.2017 року №232 позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. При звільненні з військової служби позивачу не нарахована та не виплачена індексація грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 01.11.2017 р.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду по справі №400/559/19 від 18.06.2019 р. позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 задоволено частково, зокрема зобов`язано відповідача здійснити нарахування та виплату позивачу індексації грошового забезпечення в період з 01.01.2016 року по 01.11.2017 року.
На виконання рішення суду відповідач нарахував позивачу індексацію за період з 01.01.2016 по 01.11.2017 р. у сумі 2892,72 грн.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 400/2027/20 від 03.09.2020 р. зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплатити ОСОБА_1 різницю нарахованої індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 01.11.2017 року, враховуючи базовий місяць - січень 2014 року.
На виконання рішення суду відповідач нарахував позивачу індексацію за період з 01.01.2016 по 01.11.2017 р. у сумі 28726,89 грн. та виплатив її позивачу 07.12.2020 року, що підтверджується копією виписки з банківського рахунку позивача.
ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду, оскільки при звільненні відповідач не провів з ним повного розрахунку при звільненні, то відповідно  повинен виплатити останньому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, лише у сумі 2000,00 грн., виходив з принципів розумності, справедливості та пропорційності та з того, що суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої про часткове задоволення позовних вимог,  виходячи з наступного.
Статтею 43 Конституції України проголошено, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Порядок проходження служби позивача та звільнення регулюється спеціальним законодавством.
Так, Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008), яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
При цьому, ні Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», ні Положенням №1153/2008 не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільнення військовослужбовця; зазначені нормативні акти не передбачають такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також не містять відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Відповідно до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України визначено відповідальність за затримку розрахунку при звільненні. Частиною першою цієї статті встановлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові   його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Синтаксичний розбір текстуального змісту цієї норми дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Тобто, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Указані висновки корелюються з позицією Великої Палати Верховного Суду, наведеною в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17, згідно з якою під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Статтею 117 КЗпП України передбачено що, суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця.
Так, підчас визначення розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, судом першої інстанції було враховано, що позивача звільнено 01.11.2017. До суду з позовом про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення звернувся 27.05.2020 року. Відтак з 01.11.2017 року 27.05.2020 спору щодо невиплати позивачу належних сум при звільненні не існувало.
На виконання рішення суду по справі № 400/2027/20 відповідачем виплачено позивачу індексацію грошового забезпечення у сумі 28726,89 грн. за спірний період.
Сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні складає 126790,00 грн. (163,60 грн. середньоденної заробітної плати х 775 робочі дні за період з 01.11.2017 по 07.12.2020), що більше ніж у 4 рази, за суму індексації грошового забезпечення.
З огляду на очевидну не співмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача суд першої інстанції дійшов висновку,  що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи буде, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 2000,00 грн. 
При цьому, суд першої інстанції зауважив, що зазначена в позові сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, про часткове задоволення позовних та зменшення розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України та стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 2000,00 грн.
Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги стосовно того, що норми КЗпП не поширюються на військовослужбовців, оскільки, саме Кодексом законів про працю з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум при звільненні.
Таким чином, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми статей 116 та 117 КЗпП України як таких, які є загальними та поширюються на правовідносини, що складаються під час звільнення з військової служби.
Інші доводи апеляційної скарги правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому відсутні підстави для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення, рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 328 КАС України.
                                                          Повний текст судового рішення виготовлений 06 липня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук