Ухвала
іменем України
23 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 216/7105/20
провадження № 51-4574 ск 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд) у складі: 
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2021 року.
Обставини справи
1. Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом, 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засуджено за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, за частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 185 КК призначено покарання у виді на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк                             3 роки 8 місяців.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання призначених покарань, призначеного вироком від 27 квітня                      2021 року та вироком цього ж суду від 25 січня 2021 року, з урахуванням підпункту а) пункту 1 частини 1 статті 72 КК, перерахувавши покарання у виді арешту на строк 4 місяці у покарання у виді позбавлення волі зі співвідношенням, один день арешту відповідає одному дню позбавлення волі, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. 
Цивільний позов ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_5 на її користь завдану майнову шкоду в розмірі 8971,20 грн та 7000 грн моральної шкоди.
2. Суд визнав доведеним, що в період з 06 по 14 липня 2020 року у вечірній час ОСОБА_5 діючи повторно, будучи жителем АДРЕСА_2 та перебуваючи на ній, достовірно знаючи про те, що приватний житловий будинок                               АДРЕСА_3 використовується його власниками як меблева майстерня та у ньому ніхто не проживає, переконавшись, що поблизу нікого не має та за його діями ніхто не спостерігає переліз через паркан, шляхом виставлення віконного скла проник до приміщення, звідки таємно викрав належне ОСОБА_6 майно на загальну суму 4671,22 грн, після чого разом із викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на вказану вище суму.
Крім цього, 28 липня 2020 року приблизно о 13:00 ОСОБА_5 , діючи повторно, перебуваючи на АДРЕСА_2 переліз через паркан та проник на територію приватного домоволодіння АДРЕСА_3 , з якого в одній із кімнат будинку, таємно викрав електродвигун до точильного станку, вартістю 1560 грн та електродвигун вартістю 2740 грн, які належать потерпілій ОСОБА_6 .
Після цього разом з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене майно на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілій ОСОБА_6 майнової шкоди на загальну суму 4300 грн.
Крім того, 08 вересня 2020 року приблизно об 11:00 ОСОБА_5 , діючи повторно, перебуваючи на АДРЕСА_2 , переліз через паркан, шляхом зламу віконних ставень та виставлення віконного скла проник до приміщення будинку де знаходячись в одній із кімнат виявив на підлозі належний потерпілій ОСОБА_6 бойлер електричний «ARISTON PROR 100V», вартістю 2606,14 грн, який виніс з приміщення будинку та перекинув через паркан будинку АДРЕСА_4 , проте, не виконав всіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочинного наміру до кінця, оскільки був викритий на місці вчинення кримінального правопорушення мешканцем будинку АДРЕСА_5 по цій же вулиці ОСОБА_7 , який своїми діями припинив злочинні дії ОСОБА_5 .
Доводи касаційної скарги
3. У касаційній скарзі захисникпросить змінити судові рішення щодо ОСОБА_5 та застосувати положення статті 75 КК з покладенням на нього обов`язків, передбачених статтею 76 цього Кодексу, посилаючись при цьому на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
4. В обґрунтування вимог касаційної скарги захисник зазначає, що ОСОБА_5 розкаявся у вчинених злочинах, вину визнав у повній мірі. Крім того, частково визнав цивільний позов у частині відшкодування майнової шкоди. Таким чином, зазначене може бути визнано в якості обставини, яка пом`якшує призначення покарання, в силу норм частини 2 статті 66 КК.
5. Крім того, захисник зазначає, що судами попередніх інстанцій двічі враховано факт наявності судимостей у засудженого, при кваліфікації його дій суд врахував повторність у якості ознаки складу злочину (при характеристиці кваліфікації злочинів), а також при врахуванні особи засудженого суд прямо зазначив дані про особу ОСОБА_5 , який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів.
6. На думку сторони захисту, в даному випадку, врахування судом першої інстанції рецидиву злочинів у якості обставини, яка обтяжує призначення покарання                      ОСОБА_5 є необґрунтованим, оскільки, інші злочини за скоєння яких                               ОСОБА_5 раніше засуджувався є такими, що посягають на інший об`єкт злочину. При цьому факт засудження ОСОБА_5 25 січня 2021 року за скоєння кримінального проступку не впливає на кримінально-правове значення рецидиву злочинів, оскільки норми статті 67 КК, не встановлюють факт вчинення кримінального проступку у якості правової підстави для наявності рецидиву злочинів, як обставини, що обтяжує призначення покарання.
7. Також, на думку сторони захисту, наявність усних заперечень прокурора на її апеляційну скаргу в судовому засіданні, не є рівним факту подання письмових заперечень на таку скаргу сторони захисту, в порядку норм статті 402 КПК та не може бути враховано в якості підстави для залишення без задоволення апеляційної скарги захисника.
Оцінка суду
8. Перевіривши доводи касаційної скарги, дослідивши додані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.
9. Доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність застосування положень статей 75, 76 КК є необґрунтованими. Ці доводи зводяться до того, що суди надали таку оцінку обставинам вчинення злочинів, індивідуальним рисам особи засудженого та іншим обставинам справи, з якою він не згоден.
10. Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
11. Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
12. Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта. 
13. Згідно долученої копії вироку районного суду, при призначенні засудженому ОСОБА_5 покарання суд врахував тяжкість скоєних кримінальних правопорушень, особу винного та всі обставини, що впливають на покарання. Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 , у відповідності до статті 66 КК, судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 , у відповідності до статті 67 КК, судом встановлено рецидив злочинів.
14. З урахуванням сукупності перелічених даних, характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, фактичні обставини справи, спосіб вчинення, мотиви та обстановку вчинення злочинів, ставлення винного до скоєного, особу засудженого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, належних висновків для себе не зробив та незадовго після відбування покарання, знову вчинив умисні корисливі злочини, на обліку лікаря психіатра не перебував та не перебуває, звертався за медичною допомогою з січня 2017 з приводу вживання канабіоїдів зі шкідливими наслідками по вересень 2018 року, за місцем проживання характеризується негативно, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання в межах санкції частини 3 статті 185, частини 2 статті 15, частини 3 статті 185 КК із застосуванням вимог частин 1, 4 статті 70 КК. 
15. Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи засудженого та його ставлення до вчиненого, дійшов, на думку колегії суддів, правильного висновку про призначення ОСОБА_5 покарання виключно у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретним їх обставинам. Підстав для застосування більш м`якого покарання, із застосуванням положень статті 75 КК України, Судом не встановлено.
16.  Колегія суддів також вважає, що зазначення судами як обставини, що обтяжує покарання засудженому — рецидиву злочинів, не вплинуло на висновки судів попередніх інстанцій про події злочинів, про доведеність винуватості ОСОБА_5 у їх вчиненні, не позначилось на правильності кваліфікації суспільно небезпечних діянь, на справедливості обраного ОСОБА_8 виду та розміру заходу примусу, а також на порядку його відбування. Таким чином, зазначення судами як обставини, що обтяжує покарання — рецидиву злочинів не потягло за собою негативних наслідків, які слугують безумовними підставами для втручання у вирок та його зміни, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими.
17. Колегія суддів також не вбачає порушень стороною обвинувачення вимог                   частини 1 статті 412 КПК під час судового засідання 23 червня 2021 року, як це намагається представити у своїй касаційній скарзі захисник, оскільки відповідно до частини 1 статті 402 КПК, у ній зазначається про право осіб, визначених у статті 393 цього Кодексу, а не обов`язок подати до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції в письмовій формі протягом встановленого судом апеляційної інстанції строку. 
18. Доводи, наведенні у касаційній скарзі захисника про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі статті 75 КК, аналогічні доводам його апеляційної скарги, які були предметом перевірки судом апеляційної інстанції та підставно визнанні необґрунтованими, при цьому суд апеляційної інстанції навів в ухвалі переконливі мотиви про відсутність підстав для застосування до засудженого положень статті 75 КК. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
19. Крім того, як видно з наданої ухвали, колегія суддів апеляційного суду звернула увагу сторони захисту на те, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень частин 1, 4 статті 70 КК, тому підстави для пом`якшення покарання, призначеного на підставі частини 4                      статті 70 КК відсутні, оскільки ОСОБА_9 за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 січня 2021 року засуджено до покарання у виді 4 місяців арешту, яке належить відбувати реально без звільнення від відбування покарання.
20. У даному провадженні, як видно з наданих копій судових рішень, не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання засудженому призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
З огляду на викладене, касаційна скарга сторони захисту та додані до неї матеріали не дають підстав для її задоволення, а тому у відкритті касаційного провадження слід відмовити. 
На підставі викладеного та керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд, постановив:
Відмовити у відкритті провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , поданою в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2021 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 23 червня 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
 
ОСОБА_1                        ОСОБА_2                      ОСОБА_3