ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2021 року                                                                                      Справа № 906/613/20 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В. ,  суддя Філіпова Т.Л. 
секретар судового засідання Пацьола О.О.
за участю представників сторін:
від прокуратури: Кректун О.А.
від позивача: не з`явився 
від відповідача: Андрієвська Г.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 20 квітня 2021 року у справі №906/613/20 (повний текст складено 29 квітня 2021 року, суддя Соловей Л.А.)
за позовом Виконувача обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради
до фізичної особи-підприємця Кучика Василя Карімовича
про визнання права власності та скасування державної реєстрації

ВСТАНОВИВ:
Рішенням господарського суду Житомирської області від 20 квітня 2021 року у справі №906/613/20 відмовлено у позові Виконувача обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Житомирської міської ради до фізичної особи-підприємця Кучика Василя Карімовича про визнання права власності та скасування державної реєстрації.
Вказане рішення мотивоване тим, що вимога прокурора про визнання права власності на спірне майно є неефективним способом захисту, оскільки Житомирська міська територіальна громада в особі Житомирської міської ради є тим суб`єктом, який володіє на праві власності об`єктом, розташованим за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11, площею 24 кв, а тому може заявити саме віндикаційний позов. З 16 січня 2020 року, тобто на час подачі позовної заяви та ухвалення рішення судом, такого способу захисту порушених речових прав, як скасування запису про проведену державну реєстрацію права закон не передбачає, тобто прокурором обрано такий спосіб судового захисту, який в практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати позивачеві відновлення порушеного права, а отже неспроможний надати особі ефективний захист її прав. Житомирська міська рада будучи проінформованою про виявлені порушення, проявила пасивність та бездіяльність, оскільки не вживала належних заходів з метою захисту інтересів територіальної громади та, відповідно, держави у сфері комунальної власності, що призвело до набуття відповідачем у протиправний спосіб прав на майно територіальної громади.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Житомирської області від 20 квітня 2021 року у справі №906/613/20, скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове про задоволення позову прокурора в повному обсязі.
Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що наявність у фізичної особи-підприємця Кучика В.К. зареєстрованого права власності на спірне приміщення, що здійснене на підставі договору купівлі-продажу від 31 грудня 2013 року позбавляє можливості Житомирську міську територіальну громаду в особі Житомирської міської ради зареєструвати таке прав за собою. Невизнання права комунальної власності на вказане майно з боку відповідача також підтверджується тією обставиною, що фізичній особі-підприємцю Кучику В.К. відведено та передано в користування земельну ділянку площею 0,0034 га по вул. Івана Кочерги, 11-а в м.Житомирі кадастровий номер 1810136600:03:015:0066. А 29 серпня 2019 року проведено державну реєстрацію права оренди вказаної земельної ділянки та до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно внесено відповідний запис №33040416. Враховуючи викладене, з метою захисту права власності громади прокурором цілком обгрунтовано обрано спосіб захисту порушеного права шляхом визнання за Житомирською міською територіальною громадою права власності на приміщення, яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 загальною площею 24 кв.м за реєстраційним номером в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 93874718101.
Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що судом першої інстанції не враховано, що приміщення площею 24 м. кв., що розташоване за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11 входило до складу вечірньої школи, не підлягало приватизації та відчуженню, власником якого виступала територіальна громада в особі Житомирської міської ради. Внаслідок безпідставної зміни адреси вказане приміщення наразі зареєстроване за відповідачем фізичною особою-підприємцем Кучиком В.К., де останній здійснює підприємницьку діяльність, відкривши магазин. Крім того, приміщення площею 24 кв.м, що розташоване за адресою м.Житомир, вул. Івана Кочерги, 11, яке за законом належить територіальній громаді і є приміщенням площею 24 кв. м., що розташоване за адресою м.Житомир, вул. Івана Кочерги, 11-а і зареєстроване на праві приватної власності за фізичною особою-підприємцем Кучиком В.К. Тому належним способом захисту права або інтересу позивача у такому разі є не скасування рішення суб`єкта державної реєстрація прав про державну реєстрацію прав, а скасування запису про проведену державну реєстрацію права власності за фізичною особою-підприємцем Кучиком В.К.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07 червня 2021 року у справі №906/613/20 апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення господарського суду Житомирської області від 20 квітня 2021 року у справі №906/613/20 залишено без руху. Запропоновано апелянту усунути встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки, а саме надати колегії суддів протягом 10 днів із дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху докази сплати судового збору на суму 6306 грн.
23 червня 2021 року від Житомирської обласної прокуратури надійшов лист до якого додано платіжні доручення №865 від 26 травня 2021 року та №1012 від 11 червня 2021 року.
Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29 червня 2021 року у справі №906/613/20 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 20 квітня 2021 року у справі №906/613/20 та призначено дату судового засідання на 28 липня 2021 року.
27 липня 2021 року від Житомирської міської ради надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника позивача.
Безпосередньо в судовому засіданні прокурор повністю підтримала вимоги і доводи викладені в апеляційній скарзі.
Відповідач своїм правом, передбаченим статтею 263 ГПК України, не скористався, відзиву на апеляційну скаргу не надав. В судовому засіданні представник відповідача проти апеляційної скарги заперечила, вважає рішення місцевого господарського суду законним та обґрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Колегія суддів, заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.
При цьому колегія суддів виходила з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 31 липня 2013 року між Територіальною громадою м.Житомира в особі Житомирської міської ради (продавець) та Фізичною особою-підприємцем Сагадін Тетяною Дмитрівною (покупець) укладено договір купівлі-продажу приміщення, відповідно до якого продавець передав у власність покупця приміщення, що не є окремо розташованим майном, загальною площею 24 кв.м, яке знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11, а покупець прийняв приміщення і зобов`язався сплатити за нього ціну відповідно до умов, що визначені в цьому договорі /т.1, а.с.78-79/. 
У січні 2014 року прокурор в інтересах держави звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Житомирської міської ради та фізичної особи-підприємця Сагадін Тетяни Дмитрівни про визнання незаконним та скасування пункту 1 в частині підпунктів 15, 16 додатку 1 до рішення Житомирської міської ради №528 від 18 квітня 2013 року "Про перелік об`єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають та не підлягають приватизації в 2013 році" в частині затвердження переліку об`єктів комунальної власності м.Житомира, що підлягають приватизації в 2013 році, до якого включено об`єкти нерухомості: за адресою м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11; визнання недійсними договору купівлі-продажу приміщення вечірньої загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів № 2, яке розташовано за адресою: м. Житомир, вул.І.Кочерги, 11, загальною площею 24 кв.м. від 31 липня 2013 року, зареєстрований в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №8074 та договору купівлі-продажу приміщення вечірньої загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів №2, яке розташовано за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11, загальною площею 9 кв.м. від 09 грудня 2013 року зареєстрований в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №6780/165; повернення фізичній особі-підприємцю Сагадін Т.Д. приміщення вечірньої загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів №2, яке розташовано за адресою:  м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11, загальною площею 24кв.м. вартістю 73370,40 грн до комунальної власності територіальної громади м.Житомира; повернення фізичною особою-підприємцем Сагадін Т.В. приміщення вечірньої загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів №2, яке розташовано за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 загальною площею 9кв.м. вартістю 27528,00 грн до комунальної власності територіальної громади м.Житомира.
Рішенням Господарського суду Житомирської області від 03 квітня 2014 року у справі №906/79/14 (залишеним без змін постановою Вищого господарського суду України від 06 серпня 2014 року), позов задоволено:
-  визнано незаконним та скасовано пункт 1 в частині підпунктів 15, 16 додатку 1 до рішення Житомирської міської ради №528 від 18 квітня 2013 року "Про перелік об`єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають та не підлягають приватизації в 2013 році" в частині затвердження переліку об`єктів комунальної власності м.Житомира, що підлягають приватизації в 2013 році, до якого включено об`єкти нерухомості за адресою:   м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 ;
- визнано недійсними договір купівлі-продажу приміщення, яке розташовано за адресою:   м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 , загальною площею 24 кв.м. від 31 липня 2013 року, зареєстрований в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №8074 та договір купівлі-продажу приміщення, яке розташовано за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 , загальною площею 9 кв.м. від 09 грудня 2013 року, зареєстрований в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №6780/165;
- зобов`язано фізичну особу-підприємця Сагадін Т.В. повернути приміщення, яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 , загальною площею 24 кв.м. вартістю 73370,40 грн та приміщення, яке розташовано за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 , загальною площею 9 кв.м. вартістю 27528,00 грн до комунальної власності територіальної громади м. Житомира.
Рішенням господарського суду у справі №906/79/14 було встановлено, що приміщення, розташоване за адресою: м. Житомир, вул. І.Кочерги, 11 , загальною площею 24кв.м. не є окремо розташованим майном та входить до майнового комплексу вечірньої загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів №2, що належить до територіальної громади м.Житомира. Об`єкти освіти, навчальні заклади засновані на комунальній власності, джерелами фінансування яких є кошти місцевих бюджетів, не підлягають приватизації і використання їх не за призначенням, тобто не для навчального та наукового процесу, суперечить вимогам чинного законодавства. Відтак, Житомирська міська рада, приймаючи рішення №528 від 18 квітня 2013 року, перевищила межі встановленої компетенції та в подальшому неправомірно передала у приватну власність спірний об`єкт нерухомості за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 , загальною площею 24 кв.
Відповідно до постанови про закінчення виконавчого провадження від 17 грудня 2018 року №44689500, 29 листопада 2018 року фізична особа-підприємець Сагадін Т.Д., на виконання наказу Господарського суду Житомирської області №906/79/14, виданого 28 серпня 2014 року, повернула приміщення, яке розташоване за адресою м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 , загальною площею 24 кв.м. вартістю 73370,40 грн до комунальної власності територіальної громади м.Житомира, про що 29 листопада 2018 року складено акт прийому-передачі приміщення /т.1, а.с.29-30/.
Разом з тим, до прийняття вищевказаного  рішення господарським судом у справі №906/79/14 (про визнання недійсним договору купівлі-продажу приміщення за №8074), Сагадіна Тетяна Дмитрівна (продавець) на підставі договору купівлі-продажу від 31 грудня 2013 року продала Кучику Василю Карімовичу (покупець, відповідач) нежитлове приміщення, що не є окремо розташованим, загальною площею 24кв.м, яке знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11-а /т.1, а.с.32-33/.
Пунктом 1.2 договору від 31 грудня 2013 року визначено, що приміщення належить продавцю на підставі договору купівлі-продажу приміщення, посвідченого приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу Сєтаком В.Я. від 31 липня 2013 року за №8074, акту прийому-передачі приміщення від 30 серпня 2013 року, акту про відсутність матеріальних претензій та проведений розрахунок від 30 серпня 2013 року, які зареєстровані в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 18 грудня 2013 року за №93874718101. 
Відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав нерухоме майно щодо об`єкту нерухомого майна за реєстраційним номером 93874718101, адресу даного об`єкта (приміщення площею 24кв.м.) в реєстрі 04 грудня 2013 року змінено з вул.Івана Кочерги, 11 в м.Житомирі на вул.Івана Кочерги, 11-а в м.Житомирі , про що внесено відповідний запис /а.с.53/.
25 травня 2017 року Житомирською міською радою прийнято рішення №631 "Про надання фізичним особам-підприємцям та громадянам дозволів на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок", пунктом 1.1 якого, серед іншого, вирішено надати ФОП Кучику Василю Карімовичу дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0034 га по вул.Івана Кочерги, 11-а в м.Житомирі /т.1, а.с.35-36/.
Вказане рішення прийнято на підставі заяви Кучика В.К. від 10 листопада 2016 року, до якої було долучено договір купівлі-продажу приміщення від 31 грудня 2013 року, укладений між Сагадін Тетяною Дмитрівною (продавець) та Кучиком Василем Карімовичем (покупець, відповідач), за яким продавець передала у власність покупця нежитлове приміщення, що не є окремо розташованим, загальною площею 24 кв.м, яке знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11-а /т.1, а.с.31-33/.
В подальшому, 20 червня 2019 року Житомирською міською радою прийнято рішення №1518 яким, зокрема, затверджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надано в користування ФОП Кучик В.К. земельну ділянку площею 0,0034 га по вул.Івана Кочерги, 11-а в м.Житомирі кадастровий номер 1810136600:03:015:0066 /т.1, а.с.35-36/.
27 серпня 2019 року між Житомирською міською радою (орендодавець) та ФОП Кучиком В.К. укладено договір оренди землі (орендар), згідно якого орендодавець надав, а орендар прийняв в строкове платне користування земельну ділянку для будівництва та обслуговування будівель торгівлі за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11-а. На земельній ділянці розташований об`єкт нерухомого майна: нежитлове приміщення загальною площею 24 кв.м. (договір купівлі-продажу від 31 грудня 2013 року №14415) (пункти 1, 2 договору оренди землі від 27 серпня 2019 року).
Прокурор вважає, що при реєстрації права власності на спірне нежитлове приміщення загальною площею 24 кв.м., яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11 за ФОП Кучиком В.К., відповідачем та ФОП Сагадіною Т.Д. неправомірно змінено адресу приміщення в Державному реєстрі речових прав, чим приховано здійснення угоди щодо відчуження майна, яке до цього незаконно вибуло із власності територіальної громади міста Житомир. В результаті виникла ситуація, при якій за відповідачем зареєстровано право власності на майно, фактичним власником, за рішенням суду, та володільцем якого є Житомирська міська об`єднана територіальна громада.
За вказаних обставин, для належного відновлення законних прав та інтересів територіальної громади, прокурор звернувся з даним позовом про визнання за Житомирською міською територіальною громадою права власності на приміщення, яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11 загальною площею 24кв.м. та скасування запису про право власності №4161716 про реєстрацію за Кучиком В.К. права власності  на об`єкт нерухомого майна - приміщення по вул.Івана Кочерги, 11-а площею 24 кв.м.
Враховуючи вищевикладені обставини справи, місцевий господарський суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, з чим погоджується колегія суддів з огляду на наступне.
За змістом статей 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до частини другої статті 16 цього Кодексу способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту передбачений у частині другій статті 20 Господарського кодексу України.
Суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і залежно від установленого вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.
Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22 серпня 2018 року у справі №925/1265/16 (провадження №12-158гс18)). 
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. До господарського суду вправі звернутись кожна особа, яка вважає, що її право чи охоронюваний законом інтерес порушено чи оспорюється, тобто має значення лише суб`єктивне уявлення особи про те, що її право чи законний інтерес потребує захисту.
Правосуддя, за своєю суттю, визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах. Зазначені висновки викладено в абзаці 10 пункту 9 рішення Конституційного Суду України від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003.
Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу визначено статтею 16 Цивільного кодексу України.
При цьому, особа, заявляючи позов та обираючи спосіб захисту, повинна дбати про те, щоб резолютивна частина рішення, в якій остаточно закріплюється висновок суду щодо вимог позивача, могла бути виконана в процесі виконавчого провадження у справі, адже у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ вказав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.
Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі "Афанасьєв проти України" від 05 квітня 2005 року (заява № 38722/02).
Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб`єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з`ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права, суд приймає рішення про відмову у позові. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою позову - факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. При цьому особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і у разі встановлення порушеного права з`ясувати, чи буде воно відновлено у заявлений спосіб.
Предметом даного позову є вимога прокурора про визнання за Житомирською територіальною громадою в особі Житомирської міської ради права власності на приміщення, яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11 загальною площею 24 кв.м. 
Згідно із статтею 327 Цивільного кодексу України у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді. Управління майном, що є у комунальній власності, здійснюють безпосередньо територіальна громада та утворені нею органи місцевого самоврядування.
У статті 328 Цивільного кодексу України передбачено презумпцію правомірності набуття права власності на певне майно, тобто право власності на конкретне майно вважається набутим правомірно, якщо інше не буде встановлено в судовому порядку або незаконність права власності не випливатиме із закону.
Підставою для набуття права комунальної власності є передача майна територіальним громадам безоплатно державою, іншими суб`єктами права власності, а також майнових прав, створення, придбання майна органами місцевого самоврядування в порядку, встановленому законом (частина 2 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
На підтвердження своїх позовних вимог про визнання права власності прокурор зазначав, що питання власності на спірні приміщення уже вирішено в судовому порядку, однак фізична особа - підприємець Кучик В.К. шляхом протиправної зміни адреси неправомірно зареєстрував право власності на спірне майно, власником та володільцем якого є Житомирська міська територіальна громада, що порушує право власності останньої. 
Матеріалами справи підтверджено, що нежитлове приміщення за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11 належало до комунальної власності Житомирської міської територіальної громади, а оскільки Господарським судом Житомирської області під час розгляду справи №906/79/14 було встановлено незаконність набуття фізичною особою-підприємцем Сагадін Т.Д. права власності на спірне нежитлове приміщення, тому фактично спірний об`єкт нерухомості належить Житомирській міській раді.
Згідно статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Разом з тим, з матеріалів справи судами вбачається, що до визнання недійсним договору купівлі-продажу, на підставі якого фізична особа-підприємець Сагадін Т.Д. набула у власність об`єкт нерухомого майна - приміщення загальною площею 24кв.м. та знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11-а,  остання передала його у власність відповідачу. 
Прокурор стверджує, що оскільки фізична особа-підприємець Кучик В.К. на підставі договору купівлі-продажу від 31 грудня 2013 року зареєстрував за собою право власності на спірне приміщення вечірньої школи, перепрофілювавши його в магазин продовольчих товарів, то Житомирська міська територіальна громада в особі Житомирської міської ради не має можливості зареєструвати таке право за собою.
Водночас, застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. 
Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18), від 01 жовтня 2019 року у справі №910/3907/18 (провадження №12-46гс19). 
Відтак застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду.
Відповідно до приписів частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У разі незаконного заволодіння майном власника іншою особою належним способом захисту є віндикаційний позов (стаття 387 Цивільного кодексу України). Метою віндикаційного позову є забезпечення введення власника у володіння майном, якого він був незаконно позбавлений. У випадку позбавлення власника володіння нерухомим майном означене введення полягає у внесенні запису про державну реєстрацію за власником права власності на нерухоме майно. Рішення суду про витребування нерухомого майна із чужого незаконного володіння є таким рішенням і передбачає внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Отже, задоволення вимоги про витребування майна з незаконного володіння особи, за якою воно зареєстроване на праві власності, відповідає речово-правовому характеру віндикаційного позову та призводить до ефективного захисту прав власника. При цьому в тих випадках, коли має бути застосована вимога про витребування майна із чужого незаконного володіння, вимога власника про визнання права власності чи інші його вимоги, спрямовані на уникнення застосування приписів статей 387 і 388 Цивільного кодексу України, є неефективними (див. зокрема пункти 85, 114, 115 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №183/1617/16 (провадженням №14-208цс18).
Відповідно до статті 387 Цивільного кодексу України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним.
Зазначений засіб захисту права власності застосовується у тому випадку, коли власник фактично позбавлений можливості володіти і користуватися належною йому річчю, тобто коли річ незаконно вибуває із його володіння.
Згідно з наведеною нормою власник має право реалізувати своє право на захист шляхом звернення до суду з вимогою про витребування свого майна із чужого незаконного володіння із дотриманням вимог, передбачених Цивільним кодексом України.
Правовий аналіз положень статті 387 цього Кодексу дає підстави для висновку, що у наведеній нормі йдеться про право власника на віндикаційний позов, тобто позов власника, який не володіє, до невласника, який незаконно володіє майном, про вилучення цього майна в натурі.
Віндикаційний позов належить до речово-правових способів захисту; захищає право власності в цілому, оскільки він пред`являється у тих випадках, коли порушено права володіння, користування та розпорядження одночасно.
Сторонами у віндикаційному позові є власник речі, який не лише позбавлений можливості користуватися і розпоряджатися річчю, але вже й фактично нею не володіє, та незаконний фактичний володілець речі (як добросовісний, так і недобросовісний).
Витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору.
Згідно зі статтею 387 Цивільного кодексу України власник має право витребувати своє майно від особи, яка незаконно, без відповідної правової підстави заволоділа ним, а стаття 388 цього Кодексу встановлює правила реалізації власником його права на витребування майна від добросовісного набувача.
Право власника згідно з частиною першою статті 388 Цивільного кодексу України на витребування майна від добросовісного набувача пов`язане з тим, в який спосіб майно вибуло з його володіння. Коло підстав, коли за власником зберігається право на витребування майна від добросовісного набувача, є вичерпним. Й однією з таких підстав є вибуття майна з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом (пункт 3 частини першої статті 388).
За змістом статті 388 Цивільного кодексу України, майно, яке вибуло з володіння власника на підставі рішення органу місцевого самоврядування, ухваленого щодо цього майна, але в подальшому скасованого, вважається таким, що вибуло з володіння власника поза його волею.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у справі №522/2202/15-ц.
З дослідженого місцевим судом та перевіреного апеляційною інстанцією вбачається, що оскільки нежитлове приміщення, загальною площею 24кв.м., що знаходиться за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11 вибуло з комунальної власності на підставі рішення Житомирської міської ради №528 від 18 квітня 2013 року, скасованого в судовому порядку у справі №906/79/14 через його незаконність, відчуження об`єкта нерухомості відбулось без вираження волі територіальної громади міста Житомира.
З матеріалів справи вбачається, що судове рішення у справі №906/79/14 виконане шляхом повернення фізичною особою-підприємцем Сагадін Т.Д. до Територіальної громади м.Житомира приміщення, яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11, загальною площею 24кв.м., про що свідчить відповідний акт прийому-передачі приміщення від 29 листопада 2018 року.
В подальшому, Житомирська міська рада (як власник) не вчиняла дій щодо розпорядження приміщенням вечірньої загальноосвітньої школи ІІ-ІІІ ступенів №2, розташованого за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11, загальною площею 24кв.м. у спосіб, передбачений законом, шляхом прийняття відповідного рішення.
Власник з дотриманням вимог статті 388 Цивільного кодексу України може витребувати належне йому майно від особи, яка є останнім його набувачем, незалежно від того, скільки разів це майно було відчужене до того, як воно потрапило у володіння останнього набувача. Для такого витребування оспорювання рішень органів державної влади чи місцевого самоврядування, ланцюгу договорів, інших правочинів щодо спірного майна і документів, що посвідчують відповідне право, не є ефективним способом захисту права власника. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року у справі №911/3681/17.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, в даному випадку, факт порушення органом місцевого самоврядування умов та порядку приватизації та незаконного вибуття приміщення із комунальної власності вже встановлений судами у іншій справі, і відповідне рішення міської ради та правочин судами скасовані, а саме: пункт 1 в частині підпунктів 15, 16 додатку 1 до рішення Житомирської міської ради №528 від 18 квітня 2013 року "Про перелік об`єктів комунальної власності міста Житомира, що підлягають та не підлягають приватизації в 2013 році" в частині затвердження переліку об`єктів комунальної власності м. Житомира, що підлягають приватизації в 2013 році, до якого включено, зокрема, об`єкт нерухомості за адресою м. Житомир, вул. І. Кочерги, 11, площею 24 кв.м та договір купівлі-продажу приміщення, яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11 загальною площею 24 кв.м. від 31 липня 2013 року, укладений між фізичною особою-підприємцем Сагадін Т.Д. та Територіальною громадою міста Житомир, в особі Житомирської міської ради.
Встановлення цього факту є достатнім для того, щоб у прокурора виникли правові підстави для витребування  приміщення з чужого незаконного володіння.
Отже, вимога прокурора про визнання права власності на спірне майно є неефективним способом захисту, оскільки Житомирська міська територіальна громада в особі Житомирської міської ради є тим суб`єктом, який володіє на праві власності об`єктом, розташованим за адресою: м.Житомир, вул.І.Кочерги, 11, площею 24кв, а тому може заявити саме віндикаційний позов. 
З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку, що позовна вимога про визнання права власності на приміщення вечірньої школи задоволенню не підлягає.
Щодо позовної вимоги прокурора про скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису про право власності №4161716, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України визначено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
Спосіб захисту порушеного права обумовлюється нормою матеріального права, яка регулює ті чи інші правовідносини між сторонами спору. Право вибору способу захисту порушеного права належить позивачу, а суд наділений компетенцією перевірити відповідність обраного способу захисту змісту порушеного права. При цьому, обраний спосіб захисту не лише повинен бути встановлений договором або законом, але і бути ефективним засобом захисту, таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
При цьому, обраний позивачем спосіб захисту повинен бути не лише таким, що передбачений законом, а й "ефективним" в розумінні положень Конвенції з прав людини та основоположних свобод.
Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Відповідно до частин 1, 2 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (в редакції, чинній до 16 січня 2020 року) записи до Державного реєстру прав вносяться на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень. У разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.
Однак, згідно із Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству", який набрав чинності з 16 січня 2020 року, статтю 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" викладено у новій редакції.
Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини третьої статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (у редакції, чинній із 16 січня 2020 року) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню. У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Відтак, з 16 січня 2020 року, тобто на час подачі позовної заяви та ухвалення рішення судом, такого способу захисту порушених речових прав як скасування запису про проведену державну реєстрацію права закон не передбачає, тобто прокурором обрано такий спосіб судового захисту, який в практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати позивачеві відновлення порушеного права, а отже неспроможний надати особі ефективний захист її прав. А тому, судом першої інстанції обгрунтовано відомовлено у задоволенні вимоги прокурора про скасування запису про право власності №4161716 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.
Щодо наявності підстав для представництва інтересів держави прокурором у даній справі колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади    Конституції    та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Частиною 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08 квітня 1999 року №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" виклав позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 квітня 2018 року у справі №806/1000/17, від 26 липня 2018 року у справі №926/1111/15, від 08 лютого 2019 року у справі №915/20/18.
При поданні позову в інтересах держави в особі Житомирської міської ради прокурор зазначає, що звернення з даним позовом спрямоване на захист інтересів держави у сфері комунальної власності. 
У даній справі прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" тим, що звернення прокурора до суду з даним позовом спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності, забезпеченні реалізації конституційного принципу верховенства права при вирішенні суспільно важливого та соціально значущого питання - протиправної передачі фізичній особі-підприємцю Кучику В.К. комунального нерухомого майна, повернення його у володіння держави, захист права комунальної власності, а також захист суспільних інтересів загалом.
З контексту вищевикладеного рішення Конституційного суду України, вбачається, що прокурором прояв порушення інтересів держави визначається самостійно з урахуванням публічного інтересу. Держава зацікавлена у дотриманні процедур набуття прав на землю, так само як і у дотриманні норм чинного законодавства. Додержання вимог закону не може не являти публічного інтересу, оскільки є проявом управлінської функції держави та спрямоване на забезпечення єдиного підходу до врегулювання тих чи інших правовідносин, впровадження системності та прозорості у набутті і реалізації прав громадянами і юридичними особами, принципу конституційної рівності суб`єктів цивільних правовідносин.    Законність відчуження прав на землю та її раціональне використання становлять посилений суспільний інтерес.
Враховуючи викладене, ретельно дослідивши матеріали позовної заяви та матеріали справи, колегія суддів вважає, що прокурором належним чином обгрунтовано порушення інтересів держави у даному випадку. 
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Верховний Суд України у постанові від 13 червня 2017 року у справі №п/800/490/15 (провадження №21-1393а17) зазначив, що протиправна бездіяльність суб`єкта владних повноважень - це зовнішня форма поведінки (діяння) цього органу, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту неналежного та/або несвоєчасного виконання обов`язкових дій. Важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів заінтересованої особи.
Однак, суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
У рішенні від 05 червня 2019 року №4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Для того, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Вказані правові висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №912/2385/18 щодо застосування норм статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Представництво інтересів держави в суді є конституційною функцією органів прокуратури, а подача позову - єдиним можливим заходом реагування, направленим на реальне поновлення порушених прав та інтересів держави.
Водночас, згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.
З дослідженого місцевим судом та перевіреного колегією суддів вбачається, що Житомирська міська рада була учасником справи №906/79/14, у якій вирішувалось питання про повернення приміщення, яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул.Івана Кочерги, 11, загальною площею 24кв.м. до комунальної власності територіальної громади м.Житомира, а її представник приймав участь у судових засіданнях.
Разом з тим, виконавчим комітетом Житомирської міської ради 09 січня 2019 року (за заявою Кучика В.К.) прийнято рішення "Про підтвердження та надання нових адрес об`єктам архітектури", згідно якого будівлі, що значиться під літерою "В" за адресою: вул.Івана Кочерги, 11 присвоєно нову адресу: вул.Івана Кочерги, 11-б.
Крім того, у 2019 році Житомирською міською радою надано фізичній особі-підприємцю Кучику В.К. в оренду земельну ділянку під вказаним об`єктом нерухомого майна, про що свідчить договір оренди землі від 27 серпня 2019 року.
15 серпня 2019 року на виконання статті 23 Закону України "Про прокуратуру" Житомирська місцева прокуратура зверталась до Житомирської міської ради з листом, в якому, з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді, просила повідомити вірну адресу спірного приміщення.
Аналізуючи вищенаведені обставини суд виходить з того, що Житомирська міська рада будучи проінформованою про виявлені порушення, проявила пасивність та бездіяльність, оскільки  не вживала належних заходів з метою захисту інтересів територіальної громади та, відповідно, держави у сфері комунальної власності, що призвело до набуття відповідачем у протиправний спосіб прав на майно територіальної громади.
Також, місцевою прокуратурою до Господарського суду Житомирської області пред`являвся позов від 28 січня 2020 року в інтересах держави в особі ГУ Держгеокадастру у Житомирській області до Житомирської міської ради та фізичної особи-підприємця Кучика В.К. в якому ставилася вимога про визнання за Житомирською міською територіальною громадою в особі Житомирської міської ради права власності на приміщення, яке розташоване за адресою: м.Житомир, вул. Івана Кочерги, 11 загальною площею 24 кв.м. за реєстраційним номером в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 93874718101.
Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 29 січня 2020 року у справі №906/108/20 позовну заяву було повернуто у зв`язку з порушенням правил об`єднання позовних вимог.
Зазначене вище у своїй сукупності підтверджує, що протягом тривалого часу має місце бездіяльність компетентного органу і повноважний орган був повідомлений прокурором та знав, з моменту, коли дізнався про порушення інтересів держави, але достатніх ефективних заходів для захисту та відновлення порушеного права не вчинив.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 травня 2021 року у справі №927/432/19, від 19 травня 2021 року у справі №902/864/20.
Отже, Житомирською міською радою не було вжито достатніх та належних заходів щодо звернення до суду для захисту інтересів територіальної громади.
Невжиття Житомирською міською радою відповідних заходів щодо захисту інтересів держави  в судовому порядку, за умови обізнаності про наявність відповідних порушень стало підставою для звернення прокурора в інтересах держави в особі позивача до суду з даним позовом.
Колегія суддів зазначає, що інтереси держави не можуть залишатись незахищеними у зв`язку з бездіяльністю уповноваженого органу, прокурор у даній справі, не підміняючи компетентний орган, виконує субсидіарну роль, замінюючи у судовому процесі відповідного суб`єкта владних повноважень, який не здійснює захист державних інтересів.
Бездіяльність владного суб`єкта підтверджена прокурором поданими доказами, які у сукупності доводять, що Житомирській міській раді було надано можливість та розумний строк для реагування на порушення інтересів держави. За таких обставин наявні законні підстави для представництва інтересів держави прокурором у даній справі.
Враховуючи вищевикладене, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.
За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд
                      
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Житомирської області від 20 квітня 2021 року у справі №906/613/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Житомирської області від 20 квітня 2021 року у справі №906/613/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.
Справу №906/613/20 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "03" серпня 2021 р.

Головуючий  суддя                                                                      Бучинська Г.Б. 

Суддя                                                                                              Грязнов В.В.  

Суддя                                                                                              Філіпова Т.Л.