Номер провадження: 22-ц/813/1976/21 
Номер справи місцевого суду: 500/8239/18
Головуючий у першій інстанції Бурнусус О. О.
Доповідач Дришлюк А. І.
Категорія:57

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2021 року                                                                м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді Дришлюка А.І., суддів Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М.,
при секретарі судового засідання Рибачук О.І.,
розглянувши у м. Одесі справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 червня 2020 року в цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 на дії державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Цонкової Ірини Олексіївни, зацікавлена особа – начальник Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Дрангой Денис Олегович, щодо визнання бездіяльності незаконною та зобов`язання вчинити певні дії, –

ВСТАНОВИВ:

26 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області з позовною заявою, якою, згідно з заявою про збільшення вимог від 01.06.2020 року, просила: визнати протизаконною бездіяльність старшого державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Цонкової Ірини Олексіївни; зобов`язати державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Цонкову Ірину Олексіївну за виконавчим провадженням ВП № 60901899 стягнути з боржника ОСОБА_2 1/3 частину від усіх його прибутків у сумі 823683,93 грн. з 26.11.2018 року по 01.06.2020 року (а.с 1-9).
11 червня 2020 року ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області (головуючий - суддя Бурнусус О.О.) в задоволенні скарги ОСОБА_1 (паспорт № НОМЕР_1 , орган, що видав № 5119, від 20.11.2017 року, РНОКПП – НОМЕР_2 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ) на дії державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Цонкової Ірини Олексіївни (адреса: 68600, Одеська область, м. Ізмаїл, пр. Миру, 23), зацікавлена особа – начальник Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) Дрангой Денис Олегович (адреса: 68600, Одеська область, м. Ізмаїл, пр. Миру, 23), щодо визнання бездіяльності незаконною та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено (а.с 131-134).
06 червня 2020 року зареєстровано апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 червня 2020 року. Апелянт не згоден з вказаним рішенням, вважає, що воно винесено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, не відповідає дійсним обставинам справи та порушує цивільні права та інтереси двох малолітніх дітей, які не отримують належної матеріальної підтримки від боржника, який приховує свої прибутки з 26.11.2018 року, а державний виконавець тривалий час не вчиняє належні дії та розшук всіх прибутків ОСОБА_2 . На думку апелянта, суд першої інстанції не зазначив, що в своїх чисельних заявах та скаргах стягувач зазначає, що боржник працює та отримує заробітну плату за кордоном. У зв`язку з чим, державний виконавець направляв запити до крюінгової компанії, яка працевлаштовувала боржника, та у відповідь отримав щомісячний заробіток боржника в сумі 4750, 00 доларів США, а з 03.08.2019 року 4960, 00 доларів США. Апелянт вказує на те, що ОСОБА_3 не навів правових підстав та не надав пояснень, чому більше 500 днів, державний виконавець шукав закордонного роботодавця, замість того, щоб витребувати з відомих банків інформацію, з яких саме ОСОБА_2 здійснював перерахування коштів у якості аліментів. Крім того, апелянт вважає, що суд першої інстанції, нехтуючи нормами матеріального та процесуального права, розглядав справу поза межами позовних вимог та заявлених підстав. Окрім того, суд не дослідив належним чином всі докази, які свідчать про бездіяльність ОСОБА_4 , а саме конфлікт інтересів ОСОБА_5 з боржником ОСОБА_2 є тією підставою, що має злочинні наслідки, а саме приховування прибутків боржника, службова недбалість та самоуправство. Апелянт просить скасувати ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 червня 2020 року. Надати оцінку доказам та фактичним обставинам, які є в матеріалах справи та підтверджують факт незаконної та протиправної бездіяльності старшого державного виконавця Ізмаїльського міського ВДВС Цонкової І.О. Постановити окрему ухвалу, щодо порушення законодавства адвокатом Янковським О.В. у зв`язку з наявним конфліктом інтересів та направити її за незалежністю до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (а.с. 136-141).
З врахуванням недостатньої кількості суддів в Одеському апеляційному суді (з 2013 року кількість суддів в цивільній палаті зменшилася з 48 до 15, які фактично здійснюють судочинство), щодо яких здійснюється автоматизований розподіл справ (без урахування суддів, які хворіють, перебувають у відрядженні, знаходяться у відпустці), що створює надмірне навантаження та виключає можливість розгляду справи в строки, передбачені національним законодавством, судом апеляційної інстанції було здійснено розгляд справи з врахуванням поточного навантаження, яке обумовило збільшення строку розгляду справи з незалежних від суду причин.
19 лютого 2021 року до Одеського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому державний виконавець зазначив, надану крюінговою компанією інформацію неможливо використовувати для обчислення розміру аліментів, що підлягають сплаті, оскільки вона не є роботодавцем боржника, а лише надавала йому посередницькі послуги з пошуку роботодавця. Державний виконавець вказує, що отримати інформацію безпосередньо від роботодавця боржника про розмір заробітної плати боржника не вбачається можливим, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець має право вчиняти виконавчі дії щодо звернення стягнення на доходи боржника, виявлення та звернення стягнення на кошти, що перебувають на рахунках боржника у банках чи інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах на території, на яку поширюється юрисдикція України. Отже, на думку, державного виконавця, єдиним можливим об`єктивним шляхом визначення розміру аліментів, що підлягають сплаті на користь стягувача на теперішній час є заповнення ОСОБА_2 декларації про доходи та майно боржника, з якої можливо буде отримати розмір його доходів, які він отримав за межами України. З огляду на це, державний виконавець просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін (а.с. 173-174).
07 червня 2021 року до Одеського апеляційного суду надійшло клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи в режимі відеоконференції (а.с. 178).
10 червня 2021 року ухвалою Одеського апеляційного суду клопотання ОСОБА_1 було задоволено частково, ухвалено провести судове засідання, призначене на 29 липня 2021 року в режимі відеоконференції за допомогою програмного забезпечення «EasyCon». 
В судовому засіданні 29 липня 2021 року позивач ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити.
Інші учасники провадження в судове засідання не з`явились, про час та місце судового засідання повідомлені належним чином. 
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали цивільної справи, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга частково підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції взяв до уваги те, що згідно з розрахунками заборгованості зі сплати аліментів, виконаних державним виконавцем, станом на 01.06.2020 року заборгованість відсутня, тому вимоги ОСОБА_1 щодо зобов`язання державного виконавця Ізмаїльського відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) за виконавчим провадженням № 60901899 від 24.01.2020 року стягнення з боржника ОСОБА_2 1/3 частини усіх його прибутків у сумі 823683,93 грн з 26.11.2018 року по 01.06.2020 року, є безпідставним та не підлягає задоволенню, оскільки ОСОБА_1 не оскаржувала розрахунки заборгованості зі сплати аліментів, виконані державним виконавцем, відповідно до яких станом на 01.06.2020 року заборгованість відсутня (а.с. 133 зворот).
Апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, вважає за потрібне зазначити наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, заочним рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11.06.2019 року з урахуванням ухвали Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.03.2020 року про виправлення описки у судовому рішенні зі ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 стягнуто аліменти на утримання дітей: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку (доходу), але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожного до досягнення найстаршою дитиною повноліття, починаючи з 26 листопада 2018 року до досягнення найстаршою дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 30-30 зворот).
В подальшому, 29.07.2019 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області було видано виконавчий лист № 500/8239/18 щодо стягнення зі ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання дітей в розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожного (а.с. 39).
Як вбачається з матеріалів справи, 18.12.2019 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) було відкрито виконавче провадження серія ВП № 60901899 з примусового виконання виконавчого листа № 500/8239/18 щодо стягнення зі ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання дітей в розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку, але не менше 50% прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку на кожного (а.с. 80).
Як вбачається з розрахунку заборгованості по аліментам від 06.03.2020 року, станом на 01.03.2020 року за ОСОБА_2 була наявна заборгованість по сплаті аліментів на утримання дітей: сина, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньки ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмірі 1/3 частини від усіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 26.11.2018 року до 01.03.2020 року у сумі 33745 грн. 61 коп (а.с. 95-95 зворот).
Як вбачається з розрахунку заборгованості по аліментам від 01.04.2020 року, складеного державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса), за ОСОБА_2 станом на 01.04.2020 року, заборгованість відсутня, надлишково сплачено 54 грн. 39 коп (а.с. 125-125 зворот).
Як вбачається з розрахунку заборгованості по аліментам від 04.05.2020 року, складеного державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) за ОСОБА_2 станом на 01.05.2020 року була наявна заборгованість в сумі 2181 грн. 61 коп (а.с. 96-96 зворот).
Як вбачається з розрахунку заборгованості по аліментам від 01.06.2020 року, складеного державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління міністерства юстиції (м. Одеса) за ОСОБА_2 станом на 01.06.2020 року заборгованість відсутня, надлишково сплачено 39 коп. (а.с. 120-120 зворот).
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 наголошувала, що неодноразово зверталася до державного виконавця зі скаргами та вимогами направити запити до банківських установ з метою отримання інформації щодо руху коштів на рахунках ОСОБА_2 за період з 26.11.2018 року по 05.05.2020 року, які, як вказує апелянтка, ігнорувались державним виконавцем (а.с. 140).
Як вбачається з відповідей на запити державного виконавця про реєстраційні номери облікових карток платників податків, про наявні рахунки, про отримання боржником пенсії чи заробітної плати на території України, про зареєстровані за боржником транспортні засоби, інформація в реєстрах про ОСОБА_2 відсутня (а.с. 81-85).
Також з матеріалів справи вбачається, що 05.03.2020 року ОСОБА_2 було притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-13 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено адміністративне стягнення за відмову подачі декларації про доходи та майно боржника (а.с. 88-90). 
В подальшому, 13.03.2020 року в постанові про результати перевірки виконавчого провадження №60901899 начальник Ізмаїльського міськрайонного відділу ДВС зазначив, що неможливо звернути стягнення на доходи боржника шляхом винесення постанови про звернення стягнення на його заробітну плату та направлення такої постанови для виконання іноземному роботодавцю боржника, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець має право вчиняти виконавчі дії щодо звернення стягнення на доходи боржника, виявлення та звернення стягнення на кошти, що перебувають на рахунках боржника у банках чи інших фінансових установах, на рахунки в цінних паперах у депозитарних установах на території, на яку поширюється юрисдикція України. Також вказано, що єдиним можливим об`єктивним шляхом визначення розміру аліментів, що підлягає сплаті на користь стягувача, на теперішній час є заповнення ОСОБА_2 декларації про доходи та майно боржника, з якої можливо буде отримати інформацію про розмір його доходів, які він отримав за межами України. В підсумку начальник Ізмаїльського міськрайонного відділу ДВС зазначив, що дані обставини свідчать про відсутність в діях державного виконавця ознак незаконності (а.с. 91-92). 
Відповідно до ст. 447 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду зі скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Відповідно до ч.1 ст. 68 Закону України «Про виконавче провадження» стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи боржника звертається у разі відсутності в боржника коштів на рахунках у банках чи інших фінансових установах, відсутності чи недостатності майна боржника для покриття в повному обсязі належних до стягнення сум, а також у разі виконання рішень про стягнення періодичних платежів.
Відповідно до положень ч.ч. 1, 3, 4 ст. 71 Закону України «Про виконавче провадження» Виконавець стягує з боржника аліменти у розмірі, визначеному виконавчим документом, але не менше мінімального гарантованого розміру, передбаченого Сімейним кодексом України. Визначення суми заборгованості із сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому Сімейним кодексом України. Виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості із сплати аліментів щомісяця, а також проводити індексацію розміру аліментів.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 Закону України «Про виконавче провадження» розмір відрахувань із заробітної плати, пенсії, стипендії та інших доходів боржника вираховується із суми, що залишається після утримання податків, зборів та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
Відповідно до п. 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень виконавець зобов`язаний обчислювати розмір заборгованості зі сплати аліментів щомісяця та у випадках, передбачених частиною четвертою статті 71 Закону України «Про виконавче провадження», повідомляти про розрахунок заборгованості стягувача і боржника. 
Суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі вказав, що матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_1 оскаржувала і не погоджувалась з розрахунками заборгованості по аліментам, які були проведені державним виконавцем (а.с. 133).
Разом з тим, в матеріалах справи наявні розрахунки заборгованості, проведені та подані ОСОБА_1 , в яких остання вказувала розмір заробітної плати боржника за період його працевлаштування на іноземних морських суднах, відповідно до якого, на думку скаржника, державному виконавцю необхідно провести розрахунок заборгованості по аліментах (а.с. 63-64, 116-117), що в свою чергу свідчить про незгоду з розрахунками державного виконавця та помилковість висновків суду першої інстанції з даного приводу.
Як вбачається з Договору найму моряка від 09.10.2018 року, ОСОБА_2 в період з 10.10.2018 року по 10.05.2019 року працював на посаді другого помічника капітана на судні MSC Uma. За даним договором заробітна плата ОСОБА_2 складала 4750 дол. США щомісячно (а.с. 121-122).
Як вбачається з Договору найму моряка від 26.07.2019 року, ОСОБА_2 в період з 02.08.2019 року по 02.03.2020 року працював на посаді другого помічника капітана на судні MSC Sheila. За даним договором заробітна плата ОСОБА_2 складала 4960 дол. США щомісячно (а.с. 123-124).
Відповідно до положень п. 4 розділу XVI Інструкції з організації примусового виконання рішень сума заборгованості зі сплати аліментів, присуджених як частка від заробітку (доходу), визначається виконавцем у порядку, встановленому статтею 195 СК України.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 195 СК України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в Україні чи за кордоном. Розмір заборгованості за аліментами обчислюється державним виконавцем, приватним виконавцем, а в разі виникнення спору - судом.
Як вбачається з матеріалів справи, в розрахунках, поданих державним виконавцем, не враховано розмір заробітної плати боржника, а також відсутня аргументація стосовно того, яким саме чином вираховувався розмір доходу боржника на рівні 26000-29000 грн за період з січня 2019 року по квітень 2019 року, з червня 2019 року по лютий 2020 року. Також апеляційний суд зазначає, що розмір заробітної плати за один і той самий період в кожному розрахунку різний, що також ставить під сумнів правильність проведених обчислень (а.с. 95-96, 120, 125). А тому, враховуючи вище зазначене, апеляційний суд вважає, що державному виконавцю, необхідно зробити перерахунок заборгованості ОСОБА_2 по аліментам з 26.11.2018 року по 25.03.2020 року, з врахуванням заробітної плати боржника, вказаної в контрактах, оскільки з наявних в матеріалах справи розрахунків неможливо встановити наявність або відсутність заборгованості ОСОБА_2 . 
З огляду на це, апеляційний суд доходить до висновку про те, що судом першої інстанції помилково не взято до уваги розмір заробітної плати боржника відповідно до контрактів, наявних в матеріалах справи, оскільки дані контракти підтверджують факт працевлаштування боржника в період з 10.10.2018 року по 10.05.2019 року та з 02.08.2019 року по 02.03.2020 року та відомості про заробітну плату боржника в зазначений період, яка повинна була бути врахована державним виконавцем при проведенні розрахунків заборгованості ОСОБА_2 по аліментам.
Разом з тим, відмовляючи в задоволенні інших вимог скарги, суд апеляційної інстанції виходить з того, що сторона не подавала заяву до суду першої інстанції про встановлення порядку нарахування аліментів (не було встановлено порядок виконання рішення суду, зокрема в частині бази для обрахування аліментних виплат), а тому інші вимоги скарги були заявлені передчасно. 
Таким чином, оскільки доводи апеляційної скарги знайшли своє часткове підтвердження, апеляційний суд, частково задовольняючи апеляційну скаргу, скасовує ухвалу суду першої інстанції та постановляє нову, якою частково задовольняє скаргу ОСОБА_1 та зобов`язує державного виконавця за ВП № 60901899 здійснити перерахунок розміру сплачених аліментів ОСОБА_2 в період з 26.11.2018 року по 25.03.2020 року.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 11 червня 2020 року про відмову в задоволенні скарги на дії державного виконавця – скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу ОСОБА_1 на дії державного виконавця задовольнити частково.
Зобов`язати державного виконавця за ВП № 60901899 здійснити перерахунок розміру сплачених аліментів ОСОБА_2 з 26.11.2018 року по 25.03.2020 року.

Постанова Одеського апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Судді Одеського апеляційного суду                         А.І. Дришлюк

Р.Д. Громік

М.М. Драгомерецький

Повний текст цієї постанови складено 06 серпня 2021 року.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк 

29.07.2021 року                                                                 м. Одеса