П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/7061/20	
Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г.
          Дата і місце ухвалення 26.03.2021р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого – судді :  Бойка А.В.,
                          суддів:  Федусика А.Г.,
                                        Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року по справі №420/7061/20 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И В:

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив: 
- скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №326172 від 06.07.2020 року про скасування громадянину Республіки В`єтнам – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дозволу на імміграцію в Україну;
- зобов`язати відповідача здійснити обмін позивачу посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 27.04.2010 року, у зв`язку з досягненням останнім 25-річного віку.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Апелянт зазначив, що суд першої інстанції приймаючи судове рішення у справі не врахував, що, а ні ГУ ДМС України в Одеській області, а ні Міністерство закордонних справ України, а ні Посольство Соціалістичної Республіки В`єтнам в Україні не наділені повноваженнями встановлювати факт свідомого чи несвідомого надання позивачем неправдивих відомостей при оформленні дозволу на імміграцію в Україну, тим паче, факту підроблення документів. Стверджує, що наявні у справі матеріали не містять судового рішення, яким встановлено факт свідомого надання позивачем неправдивих відомостей, або підроблених документів. Вважає, що рішення міграційного органу прийнято передчасно з порушення встановленої процедури, зокрема підстав неповідомлення його про день, час та місце розгляду відповідного питання, та позбавленням права на подання відповідних пояснень.
З огляду на зазначене апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов.
У відзиві на апеляційну скаргу ГУ ДМС України в Одеській області зазначило, що суд першої інстанції вірно встановив усі обставини справи та надав їм належну правову оцінку, у зв`язку з чим просив залишити судове рішення без змін. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 19.03.2010 року громадянин Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся до ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області із заявою про надання йому дозволу на імміграцію в Україну, як чоловік дружина якого вже має відповідний дозвіл.
27 квітня 2010 року позивачу надано дозвіл на імміграцію в Україну, на підставі п.6 ч.2 ст.4 Закону України «Про імміграцію», та документовано посвідкою на постійне проживання в Україні № НОМЕР_2 від 27.04.2010р.
07 травня 2019р. ОСОБА_1 звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою, в якій просив обміняти видану йому раніше посвідку на постійне проживання, у зв`язку з досягненням 25-річного віку.
05 липня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області звернулось до МЗС України із запитом щодо підтвердження або спростування факту видачі позивачу свідоцтва про шлюб від 09.11.2009р. №47.
Листом від 23.08.2019 року МЗС України повідомило, що відповідно до інформації отриманої від Посольства Соціалістичної Республіки В`єтнам в Україні, свідоцтво про шлюб №47 від 09.11.2009р. є підробленим, оскільки згідно вказаного документу громадянин ОСОБА_1 уклав шлюб не досягши 20-ти річчя, що заборонено в`єтнамським законодавством.
З цього приводу, 16.09.2019 року Приморським відділом поліції в м. Одесі ГУНП в Одеській області внесено до ЄРДР відомості про відкриття кримінального провадження №12019160500005115.
27 серпня 2019 р. ГУ ДМС України в Одеській області прийнято рішення №222829000, яким позивачу відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.
06.07.2020р. начальником ГУ ДМС України в Одеській області затверджено висновок, яким рекомендовано скасувати рішення ВГІРФО ГУ МВС України в Одеській області від 27.04.2010р. про надання громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 дозволу на імміграцію в України, на підставі п.1 ч.1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».
Цього ж дня, відповідачем прийнято рішення №326172, про скасування виданого ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну.
Не погоджуючись із законністю вказаного вище рішення, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки надані позивачем пояснення та документи не спростовують факту надання заявником до міграційного органу у 2010 році підробленого свідоцтва про шлюб, оскаржуване рішення прийнято законно та обґрунтовано, а отже підстави для задоволення позову відсутні.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI   (далі - Закон № 3773) іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Згідно статтею 2 Закону №3773, іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов`язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.
Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.
Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.
Законом України «Про імміграцію» (надалі Закон  2491) передбачені умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначені.
Частиною першою статті 1 Закону № 2491 визначені поняття:
імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання;
іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання;
дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Відповідно до Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 360 ДМС є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Згідно п.2 Положення ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Відповідно до п.3 Положення основними завданнями ДМС України, є, зокрема, реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Підпунктом 10 п.4 Положення, ДМС здійснює оформлення і видачу громадянам України документів, що посвідчують особу та підтверджують громадянство, тимчасово затримує та вилучає такі документи у передбачених законодавством випадках.
Підпунктом 33 п.4 Положення передбачено, що ДМС відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства у сфері громадянства.
Питання щодо компетенції відповідача щодо винесення оскаржуваних рішень регулюється нормами Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983 (далі - Порядок №1983)
За змістом п.21 - п.23 Порядку №1983 дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.
Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених ст.12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абз.2 п. 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених ст.12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.
ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення. Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.
Відповідно до п.64 Порядку №1983 посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до ст.12 Закону України «Про імміграцію».
При цьому, відповідно до ч.1 статті 12 Закону України «Про імміграцію», дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для скасування ОСОБА_1 дозволу на імміграцію в Україну, стала отримана ГУ ДМС України в Одеській області інформація від Посольства Соціалістичної Республіки В`єтнам в Україні про ймовірну підробку наданого позивачем до міграційному органу у 2010 році свідоцтва про шлюб від 09.11.2009р. №47, а також відкриття за вказаним фактом кримінального провадження.
Ознайомившись зі змістом висновку ГУ ДМС України в Одеській області про скасування позивачу дозволу на імміграцію в України від 06.07.2020р., за п.1 ч.1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію», судова колегія встановила, що останній не містять жодних належних доказів у підтвердження факту свідомого надання ОСОБА_1 до міграційного органу у 2010 році неправдивих відомостей, або підроблених документів.
Судова колегія зазначає, що за відсутності відповідного судового вироку, в якому будуть встановлені певні факти, зібрані під час розслідування кримінального провадження, будь-яка зібрана під час розслідування інформація не може бути належним доказом, оскільки вона може не знайти свого підтвердження за результатами судового розгляду відповідного кримінального провадження та перевірки достовірності доказів судом.
Тобто, матеріали кримінального провадження в правовому контексті можуть бути доказами лише в рамках відповідного кримінального провадження. Відсутність судового вироку у такому кримінальному провадженні (що є кінцевим його результатом), яким би визначалась винуватість тієї чи іншої особи, позбавляє органи ДМС можливості самостійно встановлювати ті чи інші обставини на підставі матеріалів кримінального провадження.
З приводу інформації наданої Міністерством закордонних справ України, Посольством Соціалістичної Республіки В`єтнам в Україні, Службою безпеки України, судова колегія погоджується з апелянтом, що за відсутності відповідного судового вироку у кримінальній справі, отримана міграційним органом інформація не є достатньою підставою для скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що за Законом №2491 ініціатором скасування дозволу на імміграцію, в тому числі є органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, разом з цим, наявні у справі матеріали свідчать про відсутність таких звернень на адресу міграційного органу з боку уповноважених органів.
За змістом статей 9,29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
На переконання судової колегії, рішення про скасування позивачу дозволу на імміграції в України прийнято міграційним органом передчасно, що як наслідок позбавило іноземця гарантованого Конституцією України права громадянина іншої держави на постійне проживання в Україні за відсутності доведеного факту порушення, визначеного п. 1 ч.1 ст. 12 Закону, у відповідності до чинного законодавства.
Отже, рішення ГУ ДМС України в Одеській області №326172 від 06.07.2020 року прийняте з порушенням вимог ч.2 ст. 2 КАС України, є протиправним та підлягає скасуванню.
З приводу вимог про зобов`язання міграційного органу здійснити обмін виданої позивачу посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 27.04.2010 року, у зв`язку з досягненням останнім 25-річного віку, судова колегія зазначає.
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Отже, дискреційними повноваженнями є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав.
У спірних у цій справі правовідносинах, в разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний до вчинення конкретних дій - розглянути заяву позивача у встановленому законом порядку, а за умови відповідності заяви та доданих до неї документів вимогам законодавства - прийняти рішення про задоволення заяви. Підставою для відмови у задоволенні заяви позивача можуть бути лише визначені законом обставини. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти на власний розсуд - розглянути заяву, або ж ні; прийняти рішення про задоволення заяви, або ж рішення про відмову у її задоволенні.
Визначальним є те, що у кожному конкретному випадку звернення особи із заявою, з урахуванням фактичних обставин, згідно із законом існує лише один правомірний варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Однак, як і будь-який інших спосіб захисту, зобов`язання відповідача прийняти рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав.
Враховуючи, що Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області є органом, який наділений повноваженнями з обміну виданих іноземцям посвідок на постійне проживання в Україні, в тому числі, у зв`язку із досягнення особою певного віку, судова колегія вважає, що належним способом відновлення прав позивача, є визнання протиправним та скасування рішення ГУ ДМС України в Одеській області про відмову позивачу в оформлення (видачі) посвідки на постійне проживання № НОМЕР_3 від 07.08.2019р. та зобов`язання відповідача повторно розглянути подану позивачем заяву від 07.05.2019р., з урахуванням висновків суду.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Зважаючи на те, що при розгляді справи судом першої інстанції порушено норми матеріального права, на підставі ст. 317 КАС України, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.
Згідно статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.
Дана справа, на думку колегії суддів, є справою незначної складності, а тому, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, рішення суду не підлягає касаційному оскарженню.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 березня 2021 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №222829000 від 07.08.2019р про відмову громадянину Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.
Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №326172 від 06.07.2020 року про скасування громадянину Республіки В`єтнам – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дозволу на імміграцію в Україну.
Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повторно розглянути подану громадянином Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заяву про обмін посвідки на постійне проживання, у зв`язку з досягненням 25-річного віку від 07.05.2019р., з урахуванням висновків суду.
В решті позовних вимог відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (код ЄДРПОУ 37811384) на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 840 грн. 80 коп. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок).
Постанова суду набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню в касаційному порядку, відповідно до ч. 5   ст. 328 КАС України, не підлягає.

Головуючий суддя 	 	Бойко А.В.	
Судді	    	Федусик А.Г.   Шевчук О.А.