П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/211/21	

Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
рішення суду першої інстанції прийнято у
м. Херсон, 20 квітня 2021 року
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

судді-доповідача:                                                    Танасогло Т.М.,
суддів:                                                             Димерлія О.О., Єщенка О.В.

секретар судового засідання                              Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, у справі за позовом фізичної особи підприємця ОСОБА_1 до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, за участю третіх осіб без самостійних вимог на стороні позивача фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 , про визнання протиправним та скасування наказу про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд №8 від 19.01.2021 року,-

В С Т А Н О В И В :

У січні 2021 року фізична особа – підприємець ОСОБА_1 (позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради в особі Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради , в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Управління містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8 від 19.01.2021  "Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності".
В обґрунтування позову зазначено, що спірний наказ Управління №8 від 19.01.2021р., яким анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди №7 від 17.04.2020р., виданий ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 , є безпідставним, протиправним та таким, що порушує законні права та інтереси позивача, як замовника вказаного паспорта прив`язки, оскільки є абсолютно не обґрунтованим, не вмотивованим, не містить конкретних підстав (фактичних і юридичних) та переконливих й зрозумілих мотивів його прийняття, а є лиш посилання на окремі пункти Порядку №244. У спірному наказі не наведена жодна із перелічених у п. 2.27 Порядку № 244 умов, за яких дія паспорта прив`язки ТС анулюється. Зі змісту спірного наказу незрозуміло наявність яких саме обставин стало підставою для анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди. Саме ж лише посилання на окремі пункти Порядку № 244 у спірному наказі, на думку позивача, не є належним обґрунтуванням адже він не мстить не лише мотивований опис нібито виявленого відповідачем порушення, яке могло б стати підставою для винесення такого наказу, але й не містить навіть й посилання на сам факт наявності такого правопорушення.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року, задоволено позов ФОП ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради № 8 від 19.01.2021 "Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності".
Стягнуто з Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ 37465453) на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) 2270,00 грн. судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради подано до суду апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви ФОП ОСОБА_1 відмовити в повному обсязі.
В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що ухвалюючи рішення у даній справі, суд першої інстанції проігнорував той факт, що позивач у справі та треті особи порушили п. 2.27 Порядку № 244 та не встановили тимчасові споруди у кількості 5 (п`яти) штук передбачені в паспорті прив`язки від 17.04.2020р. №17 протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки ТС. Окрім того, об`єкт, який встановлений позивачем та третіми особами взагалі не відповідає нормам, які передбачені для тимчасових споруд, оскільки дану споруду неможливо перенести, вона належить до об`єктів нерухомого майна, адже має фундамент, що в свою чергу підтверджується листом управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 03.02.2021 № 38/01-22. Згідно інформації вказаного листа, під час перевірки було встановлено, що на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_1 (біля Райффайзен Банк Аваль) роботи з будівництва проведено самочинно. За фактом встановленого порушення складено акт, протокол та надано відповідні приписи, щодо зупинення будівельних робіт та про усунення порушень вимог законодавства у сфер містобудівної діяльності. Втім, судом першої інстанції відповідні докази не вивчались та не надавалась їм належна оцінка, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення. Апелянт також наголошував, що він є компетентним органом та під час прийняття оскаржуваного наказу про анулювання паспорту прив`язки № 17 від 17.04.020р. діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені чинними законодавчими нормами.
22.06.2021р. за вхід. № 13473/21 від представника позивача у справі до суду надійшла заява про вступ у справі як представника та відзив на апеляційну каргу, у якому наголошується на хибності тверджень апелянта мотивуючи тим, що будь-яких матеріалів обстеження від 09.12.2020р., на які посилається апелянт та у спірному наказі міститься посилання, не складались. До матеріалів справи таких доказів відповідачем не надавалось. До того ж, факт того, що акт обстеження від 09.12.2020р. та акт Комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні ТС на території міста Херсона від 19.01.2021р. не складались також підтверджується листом Херсонської міської ради від 11.02.2021р. вих. №8-463-11/26. Доводи Департаменту про доведення до відома позивача 14.12.2020р. відповідної інформації про здійснення перевірки додержання вимог паспорту прив`язки ТС та виявлення її не встановлення, у зв`язку із чим дію цього паспорту прив`язки було анульовано, не відповідають дійсності, позаяк такий лист позивач отримав лише 23.12.2020р. твердження апелянта про не встановлення протягом 6 місяців тимчасової споруди згідно наявного у позивача паспорта прив`язки ТС є також хибним, оскільки на думку позивача у справі, відповідач безпідставно ототожнює дату видачі паспорта прив`язки з датою отримання його позивачем та третіми особами, в той час як приписи п. 2.27 Порядку № 244 пов`язують початок перебігу 6-тимісячного строку з моменту саме отримання замовниками паспорта прив`язки, а не з датою його видачі (оформлення). Тобто, позивач стверджує, що оскільки із заявою про внесення змін до паспорта прив`язки №17 від 17.04.2020р. позивач та треті особи звернулись до відповідача – 13.07.2020р., відтак 6-місячний строк для встановлення такої ТС станом на 14.12.2020р. не сплинув. Крім того, положення Порядку № 244 не містять ані умов щодо строків подання замовниками заяви про виконання вимог паспорту прив`язки ТС, ані умов щодо відповідальності замовника за неподання такої заяви. Момент встановлення ТС жодним чином не визначається моментом подання заяви, тощо.
Згідно з ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як установлено судом першої інстанції та підтверджується наявними у матеріалах справи письмовими доказами, 17.04.2020 управлінням містобудування та архітектури департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради ФОП ОСОБА_4 був виданий паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності "Комплекс павільйонів (в кількості п`ять штук) по АДРЕСА_1 " за реєстр. № 17 строком дії до 25 березня 2022 року.
05.06.2020 між ФОП ОСОБА_4 з одного боку, та, ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 з іншого боку, був укладений договір купівлі-продажу комплексу павільйонів (в кількості п`ять штук) по АДРЕСА_1 .
На підставі вказаного договору купівлі-продажу, у зв`язку зі зміною власників вказаної споруди, 13.07.2020  позивач та інші співвласники звернулись до Херсонської міської ради із заявою про внесення змін в паспорт прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_2 від 17.04.2020 р. щодо замовників вказаного паспорту прив`язки (заява за вх. № 8-6011-20/22).
20.07.2020 позивачем був отриманий в Управлінні містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради вищевказаний паспорт прив`язки тимчасової споруди із внесеними до нього змінами щодо замовників, а саме у якості замовників зазначено ФОП ОСОБА_3 , ФОП ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_5 , а також зазначено строк дії паспорту прив`язки - до 17 квітня 2022 року.
14.12.2020  позивач та звернулися до Херсонської міської ради із заявами, якими повідомили, що вимоги паспорта прив`язки від 17.04.2020р. № 17 тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності, виданого на підставі звернення від 10.04.2020  № 114-10268-22 та зміни № 1 від 13.07.2020  виконані в повному обсязі (заяви за вх. №№ 8-10683-20/22, 8- 10684-20/22, 8-10685-20/22 від 14.12.2020 )
Наказом  директора Департаменту містобудування та землекористування № 26 від 14.12.2021  анульований паспорт прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_2 від 17.04.2020, виданий ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 . 
Позивач, ФОП ОСОБА_2 , ОСОБА_3 оскаржили даний наказ до суду.
19.01.2021 наказом в.о.начальника Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради №8 анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17 від 17.04.2020 р., виданий ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 .
Позивач вважаючи вказаний наказ Управління № 8 від 19.01.2021р. протиправним, та таким, що порушує його законні права та інтереси, як замовника вказаного паспорта прив`язки, звернувся до суду з даним позовом.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 26 січня 2021 року, до участі у справі було залучено в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізичну особу – підприємця ОСОБА_3 , Фізичну особу – підприємця ОСОБА_2 .
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ не містить конкретних підстав, що передбачені Порядком №244, для його прийняття та анулювання паспорта прив`язки ТС №17 від 17.04.2020р. Зі спірного наказу незрозуміло, наявність яких саме обставин стало підставою для анулювання паспорта прив`язки. Посилаючись зокрема на перевірку дотримання вимог паспортів прив`язки (без дати та номеру акта перевірки), розпорядження міського голови від 07.12.2020р. № 314р, акта обстеження від 09.12.2020р. відповідних матеріалів перевірки відповідачем до суду надано не було, так як і не було надано ані акту обстеження від 09.12.2020р., ані розпорядження міського голови № 314р., ані попереднього протоколу №3 засідання комісії від 28.12.2020р., а тому суд попередньої інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного позивачем наказу та необхідність його скасування.
Суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не були надані також до суду і Акт обстеження від 28.12.2020р., на який посилався відповідач у відзиві на позовну заяву.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновків суду першої інстанції, судова колегія виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин першої та третьої статті 24 Закону України від 21.05.1997 № 280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" правовий статус місцевого самоврядування в Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону.
Органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
Законом, який визначає, правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням  державних, громадських та приватних інтересів є Закон України від 17.02.2011 № 3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон № 3038-VI).
Згідно із частиною другою статті 28 Закону № 3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.
Положеннями частини четвертої статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", визначено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, а з внесенням змін до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" скасовані повноваження сільських, селищних, міських рад в частині надання дозволу на розміщення на території об`єктів благоустрою будівель і споруд соціально-культурного, побутового, торгового та іншого призначення.
На виконання ч. 4 ст. 28 цього Закону наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності  (далі - Порядок № 244), яким визначені механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, в тому числі отримання паспорту прив`язки тимчасової споруди (далі ТС) та підстави анулювання дії паспорту прив`язки ТС.
Згідно з вказаним Порядком № 244 (в редакції станом на день прийняття оскаржуваного наказу) до повноважень виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської, районної ради та районної державної адміністрації, відноситься затвердження своїм рішенням (розпорядженням, наказом) комплексної схеми розміщення тимчасової споруди та архітипу, що розроблені за рішенням сільської, селищної, міської, районної ради (пункт 1.6 Порядку № 244); розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування (пункт 1.11 Порядку).
Підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС. Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС (пункти 2.1 та 2.2 Порядку № 244) з вичерпним переліком документів, що визначені пунктом 2.3 Порядку № 244. Пунктом 2.4 Порядку № 244 визначено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Відповідно до пункту 2.5 Порядку № 244, про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.
Після розміщення ТС, замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорта прив`язки (пункт 2.23 Порядку № 244).
Пунктом 2.7 Порядку визначено, що паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
Підпунктом 2.12 пункту 2 Порядку № 244 передбачено, що паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
В даному випадку паспорт прив`язки позивачу був підписаний в.о.начальника управління містобудування та архітектури.
Згідно з пунктом 2.27 Порядку № 244 , дія паспорта прив`язки ТС анулюється за таких умов:
- недотримання вимог паспорта прив`язки при її встановленні;
- невстановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки;
- надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку, під час підготовки паспорта прив`язки ТС.  Цей перелік є вичерпним.
Анулювання дії паспорта прив`язки має право здійснювати орган, який видав такий паспорт, у разі виникнення підстав, передбачених п. 2.27 Порядку № 244.
Статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать органи, визначені у статті 13 Закону України «Про архітектурну діяльність».
При цьому, ст. 13 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачає, що до уповноважених органів містобудування та архітектури належать виконавчі органи сільських, селищних, міських рад з питань архітектури.
Рішенням  Херсонської  міської ради від 27.05.2020 р. № 2341 затверджені Положення  про  Департамент  містобудування  та  землекористування  Херсонської  міської ради та його структурні підрозділи у новій редакції (http://www.city.kherson.ua/act_search/3?number=1589&text=&date_from=&date_to=&sea гс1і=1 ).
Як визначено п.п. 1.1, 2.1, 2.3 зазначеного вище Положення, Департамент є виконавчий органом Херсонської міської ради, метою діяльності якого є реалізація державної політики в сфері містобудування, архітектури та регулювання земельних відносин, створення та підтримання повноцінного життєвого середовища, прогнозування розвитку та планування території міста, оформлює паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності
Відповідно до п.п. 1.1, 2.3. Положення про Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради, це Управління є структурним підрозділом Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради і утворюється для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у сфері містобудування та архітектури на території міської ради; Управління виконує, зокрема, такі функції, як оформлення паспорту прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.
Департамент містобудування та землекористування Херсонської міської ради є юридичною особою на відміну від Управління містобудування та архітектури, яке є його структурним підрозділом і не є юридичною особою.
Враховуючи викладене, Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради є органом з питань містобудування та архітектури, який згідно Законів України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про архітектурну діяльність» та у розумінні Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 р. № 244 є тим органом, який уповноважений виконувати функції щодо оформлення паспорту прив`язки ТС та його анулювання.
Відтак, колегія суддів погоджується з твердженням апелянта про те, що відповідач приймаючи рішення №8 від 19.01.2021р. «Про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності» діяв на підставі та в межах наданих законом повноважень.
Щодо підстав для анулювання паспорта прив`язки у даному випадку, колегією суддів встановлено наступне.
Обґрунтовуючи прийняття спірного наказу № 8 від 19.01.2021р., відповідач посилався на результати перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання під час встановлення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м.Херсона ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 (ФОП ОСОБА_4 ) (паспорт прив`язки ТС від 17.04.2020 №17), розпорядження міського голови від 07.12.2020 №314р, протокол №4 Комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона, обстеження від 09.12.2020р. та положення пунктів 2.20, 2.21, 2.22, 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності від 21.10.2011 №244.
При цьому у відзиві на позовну заяву (том 1 а.с. 64-68), у апеляційній скарзі та під час надання пояснень суду апеляційної інстанції, представником відповідача наголошувалось, що саме порушення усіх зазначених у оскаржуваному позивачем наказі №8 від 19.01.2021р. пунктів 2.20, 2.21, 2.22, 2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності від 21.10.2011 №244, зі сторони ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_3 та ФОП ОСОБА_2 , стало підставою для прийняття Управлінням містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради оскаржуваного наказу №8 від 19.01.2021р.
Так, з матеріалів справи вбачається, що 17.04.2020р. за № 17 Департаментом видано на ім`я ФОП ОСОБА_6 паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (в кількості п`яти штук) по АДРЕСА_1 .
05.06.2020р. між ФОП ОСОБА_7 та Позивачем і третіми особами укладено договір купівлі-продажу вищезазначеної тимчасової споруди, власниками якої стали Позивачі по справі.
13.07.2020р. ФОП ОСОБА_1 звернувся до Відповідача із заявою про внесення змін у паспорт прив`язки тимчасової споруди № 17 від 17.04.2020, у зв`язку із зміненням власників ТС (том 1 а.с. 9).
20.07.2020р.Департаментом внесено зміни до паспорту прив`язки тимчасової споруди № НОМЕР_2 та визначено замовників: ФОП ОСОБА_8 , ФОП ОСОБА_9 та ФОП ОСОБА_10 .
Як вказується апелянтом у скарзі, 14.12.2020р. за № 03-31-399 Департамент доводив до відома Позивача, що спеціалістами Управління містобудування та архітектури Департаменту з виїздом на місце здійснено перевірку додержання вимог зазначеного паспорту прив`язки тимчасової споруда та виявлено, що зазначені ТС не встановлено, на підставі чого дію оскаржуваного паспорту прив`язки анульовано, яке оформлено наказом Департаменту того ж дня - 14.12.2020 за № 26, який був предметом розгляду іншої справи та за результатом розгляду цієї справи наказ №26 від 14.12.2020р. був скасований.
Тією ж датою, 14.12.2020р. за вх. № 8-10683-20/22, № 8-10684-20/22, № 8-10685- 20/22 Позивачі звернулись до Херсонської міської ради із заявою, про те, що вимоги паспорту прив`язки ТС № 17 від 17.04.2020р. виконані в повному обсязі.
З метою дотримання принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи, закріпленого частиною 4 статті 9 КАС України, для з`ясування всіх спірних обставин справи, апеляційним судом під час судового засідання, яке відбулось 06.07.2021р., зобов`язано сторін надати додаткові докази на підтвердження своїх обґрунтувань, доводів та заперечень.
Відповідачем не заперечується, що затвердженої комплексної схеми розміщення тимчасових споруд у Херсонській міській раді не існує. Проте, також не заперечується й те, що на позивача та третіх осіб у справі, компетентною особою Управління містобудування та архітектури Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради було переоформлено паспорт прив`язки №17 від 17.04.2020р. для встановлення тимчасових споруд у кількості 5 штук за адресою АДРЕСА_1 .
Так, на підтвердження обставин щодо переоформлення паспорту прив`язки №17 від 17.04.2020р. на ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3  представником позивача та третіх осіб у справі апеляційному суду додаткового було надано та досліджено в судовому засіданні оригінал паспорту прив`язки №17 від 17.04.2020р., та Витяг з електронного реєстру оформленого паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності (том 2 а.с.185).
В свою чергу, відповідачем додаткового до апеляційного суду було надано розпорядження Херсонського міського голови від 07.12.2020р. № 314р, протокол №3 від 28.12.2020р. комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона, Акт перевірки дотримання вимог паспорту прив`язки вимогам чинного законодавства та його дотримання при встановленні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона від 28.12.2020р., акт за результатами обстеження від 29.12.2020р.
Так, з розпорядження Херсонського міського голови від 07.12.2020р. № 314р. вбачається, що з метою уникнення соціальної напруги та упорядкування розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона, враховуючи підпункти 2.20, 2.21, 2.22, 2.26, 2.27 Порядку №244, керуючись п. 20 ч.4 ст. 42 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», було створено комісію щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсон та затверджено її склад, термін роботи комісії – безстроковий. Залучено до участі у роботі комісії (за згодою) представників управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Херсонській області та керівників районних у місті Херсоні рад. Залучено до участі у роботі комісії (за згодою) з правом дорадчого голосу депутатів Херсонської міської ради XVIII скликання та представників громадських організацій. Затверджено Положення про комісію, тощо (том 2 а.с. 149-154).
Наданим апеляційному суду відповідачем Актом перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та його дотримання при встановленні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона від 28.12.2020р. підтверджується, що комісією щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона, з виїздом на місце було встановлено, що в наданих заявах про виконання вимог паспорту прив`язки ТС «Комплексу павільйонів (в кількості 5 штук), по АДРЕСА_1 », виданого від 17.04.2020р. № 17, містяться недостовірні дані, а саме роботи виконані не у повному обсязі, об`єкт не завершений, роботи зі встановлення даного об`єкту не закінчені. 
Як слідує з матеріалів справи та вже було вказано вище, дата отримання паспорта прив`язки ТС № 17 є дата, коли було видано Департаментом паспорт прив`язки ТС - ФОП ОСОБА_6 -17.04.2020р.
Внесення ж змін до паспорту прив`язки ТС №17 на нових замовників (у даному випадку Позивач та треті особи), не являється датою отримання нового паспорта прив`язки ТС № 17, а тому, на думку колегії суддів є вірним твердження апелянта про те, що обчислювати останній день, необхідно з дати отримання, якою є 17.04.2020.
До того ж, з матеріалів справи вбачається, що купівля за договором від 05.06.2020р., укладеним між ФОП ОСОБА_11 та позивачем у справі й третіми особами була здійснена фактично лише на документи - паспорт прив`язки ТС, оскільки тимчасових споруд у кількості 5 штук на той час за вказаною адресою ще не існувало.
Таким чином, останнім днем встановлення ТС є 17.10.2020р., тобто протягом 6 місяців з дати отримання паспорту прив`язки ТС згідно з п.2.27 Порядку № 244.
Таким чином, є вірним зауваження апелянта про те, що подання Позивачем та третіми особами заяви про виконання вимог паспорту прив`язки ТС № 17, від 14.12.2020 само по собі свідчить про порушення позивачем та третіми особами пункту 2.27 Порядку № 244 та не встановили ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки ТС, що в свою чергу є самостійною підставою для анулювання паспорта прив`язки ТС. 
В матеріалах справи наявний лист Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 12.02.2021 № 03-10-150 що підтверджує наведені вище факти (том 1 а.с. 90).
Окрім того, 28.12.2020р. відбулось засідання комісії щодо перевірки дотримання вимог паспортів прив`язки вимогам чинного законодавства та їх дотримання при встановленні тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Херсона, оформлене протоколом №3.
Зі змісту вказаного протоколу вбачається, що членами Комісії було здійснено виїзд на даний об`єкт щодо законності його встановлення. За результатами виїзду складено акт перевірки. В ході обговорення даного питання рекомендовано департаменту містобудування та землекористування міської ради анулювати паспорт прив`язки від 17.04.2020 №17 (том 2 а.с.155-156).
Також, згідно акту за результатами обстеження від 29.12.2020р. вбачається, що працівниками Інспекції з контролю за благоустроєм та санітарним станом м. Херсона Херсонської міської ради було проведено обстеження та встановлено наступні порушення: по АДРЕСА_1 розташований комплекс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в кількості п`яти штук, прилегла територія яких знаходиться в незадовільному санітарному стані, а саме частково пошкоджена тротуарна плитка, скупчення піску (том 2 а.с.137).
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково не звернув на вказані обставини належної уваги, та не встановив відсутність на момент перевірки влаштованих комплексу тимчасових споруд у кількості 5 штук згідно виданого ФОП ОСОБА_11 паспорту прив`язки ТС № 17 від 17.04.2020р.
Колегія суддів критично оцінює надані додатково до апеляційного суду представником позивача у справі та третіх осіб фотозображення спірної встановленої тимчасової споруди у підтвердження факту її наявності та встановлення у передбачений законодавчими нормами строк для цього, оскільки ці фотозображення не містять дати та часу їх здійснення, до того ж, з них вбачається поза розумним сумнівом, що вказані фотознімки зроблені не у зимовий період, а у літній чи весінній час, що в свою чергу не може бути підтвердженням їх встановлення станом на 28.12.2020р.
Водночас, суд апеляційної інстанції враховує й те, що судом першої інстанції необґрунтовано не прийнято до уваги наявний в матеріалах справи лист управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради від 03.02.2021р. № 38/01-22, згідно якого, під час перевірки встановлено, що на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_1 (біля Раффайзен Банк аваль) роботи з будівництва проведено самочинно, що є порушенням статті 34 закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункту 13 постанови КМУ від 13.04.2011р. №466 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт». За фактом встановленого порушення складено акт, протокол та надано відповідні приписи, щодо зупинення будівельних робіт та про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. 
Колегією суддів також встановлено, що відповідно до технічних документів до паспорта прив`язки ТС від 17.4.2020р., наявних у матеріалах справи, зокрема «Фасад в осях 1-4 М:50), вбачається, що тимчасова споруда яка була передбачена цим паспортом прив`язки виконується з легких огороджувальних конструкцій, опорядження фасадною плиткою по металевому каркасу. Металевий каркас забарвити вогнестійкою фарбою до межі класу вогнестійкості Е130 для забезпечення вогнестійкості споруди ІІ ступені. Висота павільйона 4м. вікна та двері індивідуальні металопластикові. Покрівля односкатна з профнастілу по металевим елементам (том2 а.с.45).
За визначенням ч. 2 ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.
В свою ж чергу, як вбачається судовою колегією із наявних у справі фотознімків споруди, яка була влаштована позивачем та третіми особами на підставі паспорту прив`язки ТС від 17.04.2020р. № 17, таку візуально не можливо вважати тимчасовою спорудою. 
Крім того, як видно з фотознімків, наданих до матеріалів справи, на підставі паспорту прив`язки від 17.04.2020р. №17, яким передбачалось влаштування тимчасової споруди: комплекс павільйонів у кількості 5 (п`ять) штук, влаштовано одну будівлю.
До того ж, площа цієї закритої будівлі ТС, значно перевищує передбачену ст. 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» норму площі для закритого приміщення для тимчасового перебування людей - павільйон не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру.
При цьому, судова колегія приймає до уваги також інформацію, яка міститься у висновку експерта № 122-21-0603 від 22.032021р. судової будівельно-технічної експертизи у господарській справі № 923/169/21, наданому за власною ініціативою апеляційному суду представником позивача та третіх осіб.
Так, згідно вказаного висновку, основними конструктивними елементами об`єкту дослідження являються:
1)          Основа (стіни) – металевий каркас, виконаний у вигляді об`ємної, просторової металоконструкції, зі несучими стійками з прямокутного квадратної труди 140*140*5 мм по фасадній частині шагом 3,2*3,5м та з металевими стійками (несучими) квадратної труби 50*50*4мм по торцевих та задньому фасадах шагом 3,0м, які опираються на бетонну основу. Для міцності конструкції виконана обв`язка стійок з шагом по висоті 1м квадратною трубою 40*40*3мм, з додаванням дерев`яного брусу обрізних порід 50-150мм товщ. 30-75мм. Поєднання металевих елементів каркасу виконано зварювальним методом. Кріплення стійок з квадратної труби 140*140*5мм по головному фасаду з заглибленням в бетонне вимощення, по торцевим і задньому фасаду опір стійок виконано на бетонне вимощення з посиленням місця опору (місця примикання) арматурою диам. 10мм 200мм*200мм, для запобігання відхилення від вертикалі та руйнації бетонної поверхні.
2)          Дах (покриття) металеві ферми, просторової конструкцій з квадратної труби, обрешітка – дерев`яна бруски та дошки обрізних порід, покрівля – профнастил, з утепленням плитами із мінеральної скловати та ізоляцією рулонним паробар`єром, тощо.
З огляду на встановлені апеляційним судом фактичні обставини, поза розумним сумнівом, конструкція, яка була улаштована на підставі паспорту прив`язки ТС від 17.04.2020р. №17, не відповідає за своїми характеристиками, конфігурацією, властивостями, тощо, визначенню тимчасової споруди, передбаченої паспортом прив`язки №17 від 17.04.2020р., що в свою чергу свідчить у даному випадку порушення пунктів п.п. 2.20, 2.21, 2.22 Порядку № 244.
Отже, посилання відповідача у оскаржуваному позивачем у даній справі наказі №8 від 19.01.2021р. також і на п. 2.27 Порядку №244 є цілком обґрунтованим, позаяк матеріалами справи встановлено та підтверджено недотримання вимог паспорта прив`язки №17 від 17.04.2020р. при встановленні ТС – комплексу павільйонів за адресою АДРЕСА_1 , та не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки №17 від 17.04.2020р.
Відтак, у відповідача були наявні усі передбачені нормами чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини підстави для анулювання паспорту прив`язки № 17 від 17.04.2020р.
З урахуванням всього вище встановленого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції під час ухвалення рішення у даній справі, неповно було встановлено спірні обставини у справі та зроблено хибні висновки про недоведеність правомірності прийняття спірного наказу про анулювання паспорта прив`язки ТС, яке призвело до неправильного вирішення справи уцілому.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.
Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наслідками перегляду судового рішення, на підставі наявних в матеріалах справи письмових доказів, колегія суддів дійшла висновку, що апелянтами доведено правомірність прийнятого наказу, у зв`язку із чим наявні підстави для скасування судового рішення з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що зазначеним вище вимогам оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає, суд першої інстанції допустив неповне з`ясування обставин справи, що призвело до неправильного вирішення справи, внаслідок чого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України, є підставою для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного судового рішення та ухвалення нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу про анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд №8 від 19.01.2021 року. 
Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315-317, 321, 322, 325, 326, 328, 329 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради – задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року у справі № 540/211/21 – скасувати.
Прийняти у справі нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову фізичної особи підприємця ОСОБА_1 – відмовити повністю.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повний текст постанови складено та підписано 29 липня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Танасогло Т.М.	
Судді	    	Димерлій О.О.    Єщенко О.В.