Номер провадження: 22-ц/813/7136/21 
Номер справи місцевого суду: 501/3268/20
Головуючий у першій інстанції Смирнов  В. В.
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.06.2021 року                                                                 м. Одеса
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Одеського апеляційного суду в складі:
Головуючого - Гірняк Л.А.
Суддів - Сегади С.М., Комлева О.С.
За участю секретаря - Ющак А.Ю.,

Позивач- ОСОБА_1 
розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» - Марченко Ольги Миколаївни на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 14 грудня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа - Профспілка робітників морського транспорту морського порту»
- про визнання наказу в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності незаконним, його скасування,-
ВСТАНОВИЛА:

ПРОЦЕДУРА
       Короткий зміст позовних вимог позивача
29.09.2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовними вимогами про визнання наказу № 22-Ст від 30.06.2020 року в частині притягнення його до дисциплінарної відповідальності незаконним та скасувати.
Вимоги обгрунтовував тим, що він працює начальником колони спецтехніки Портової Сервісної служби ДП «МТП «Чорноморськ» та наказом № 22-Ст від 30.06.2020 року його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану. 
Зазначає, що в самому наказі не зазначені підстави накладення дисциплінарного стягнення. Відповідно до інвентаризаційних описів товарно- матеріальних цінностей випадку недостачі чи надлишку у нього не виявлено, а службове розслідування, на підставі якого оголошено догану, згідно наказу № 127-Аг від 23.06.2020 року визнано таким, що не було проведено належним чином.
На думку позивача строк дисциплінарного стягнення повинно було бути застосовано не пізніше 13 березня 2020 року оскільки службове розслідування розпочато 13 лютого 2020 року .
Зазначає, що він є членом Профспілки робітників морського транспорту морського порту Чорноморськ та обраний до складу виборного органу-профспілкового комітету ПРМТ МПЧ, а тому адміністрацією порушено частину 2 ст.252 КЗпП України так як притягнення до дисциплінарної відповідальності членів виборних профспілкових органів допускається лише за попередньою згодою цього виборного профспілкового органу. Відповідач не звертався за погодженням про питягнення його до дисциплінарної відповідальності у профспілковий комітет та не отримував на це згоди.        
Представник відповідача заперечував проти задоволення позовних вимог. У відзиві зазначив, що всі накази видано у повній відповідності до норм чинного трудового законодавства України.
В ході службового розслідування та відповідно до Акту від 11.05.2020 року встановлено, що ОСОБА_1 та інші посадові особи ПСС Порту замалювали старий інвентарний номер та написали інший, видавали старий грейфер іншої моделі ( Н-18-3), який не є власністю підприємства, за новий грейфер мод.4914 № 204 інв.№ 4229, придбаний за кошти підприємства і переданий для використання до ПСС, а гідромолот НМ 386Q інвю№ НОМЕР_1 взагалі не надавався пацівникам ПСС для користування та виконання завдань,хоча згідно акту приймання-передачі основних засобів № 1529 від 15.12.2014 року він був прийнятий як об`єкт засобів РБУ та саме позивач власноруч поставив підпис про отримання вказаного гідромолоту у видатковій накладній від 12.12.2014 року.
Саме згідно наряду замовлення № 34/261 ОСОБА_1 згідно посади, яку він обіймає та наказів, яким його визначено відповідальною та матеріально відповідальною особою, внаслідок неналежного контролю за ввіреним йому майном та його технічним станом ,внаслідок ремонту майна, яке не є власністю підприємства,завдав збитків порту на суму 52434,87 грн.
Одночасно посилаються на те, що ні прозивач, ні Профспілкова організація не повідомили про обрання ОСОБА_1 до складу виборчого органу-профспілкового комітету ПРМТ МПТ та не підтверджено належним доказом.

Короткий зміст судового рішення першої інстанції
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 14 грудня 2020 року позов задоволено. Визнано наказ по Порту № 22-Ст від 30.06.2020 року у частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності незаконним, таким, що виданий з порушенням норм права та скасував його.
Стягнуто з Державного підприємства «Морського торговельного порту «Чорноморськ» на користь держави судовий збір в розмірі 2 102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).
Задовольняючи позовні вимоги районний суд виходив з того, що відповідачем було порушено правила і порядок застосування відносно позивача дисциплінарного стягнення (до застосування дисциплінарного стягнення не відібрано від позивача пояснень; при обранні виду стягнення не було враховано ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу позивача; не повідомлено позивача під розписку про застосування дисциплінарного стягнення) та не доведено факту неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язківю.

Короткий зміст апеляційної скарги та заперечень на неї
В апеляційній скарзі ставиться питання про скасування рішення суду з прийняттям нового, про відмову в задоволені позовних вимог посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що внаслідок неналежного контролю за вівірене ОСОБА_1 майна грейфер Н-18-3,який не є власністю підприєимства був відремонтовпаний підрозділом ПРМ у березні місяці 2019 року з загально виробничими витратами у сумі 52434,87 грн.
07.02.2020 року відкрито кримінальне провадження № 12020160160000109 ,передбаченого ст.191 ч.1 КК України щодо факту відсутності майна ДП «МТП «Чорноморськ», а саме :гідромолота НМ 38Q інв.№21744 та грейфера мод.4914 № 204 інв.№4229.
У Акті службового розслідування від 11.05.2020 року підтверджений факт, що ОСОБА_1 та інші посадові особи ПСС Порту замалювали старий інвентарний номер та написали інший, видавали старий грейфер іншої моделі (Н-18-3), який навіть не є власністю підприємства, за новий грейфер мод.4914 № 204 інв. № 4229, який був придбаний за кошти підприємства і переданий для використання до ПСС, а гідромолот НМ 386Q інв.№ 21744 взагалі не надавався працівникам ПСС для користування та виконання завдань, хоча згідно акту приймання-передачі основних засобів № 1529 від 15.12.2014 він був прийнятий як об`єкт основних засобів РБУ. Саме Позивач власноруч поставив підпис про отримання вказаного гідромолоту у видатковій накладній від 12.12.2014 р. 
Згідно наряду замовлення № 34/261 грейфер Н-18-3, який не є власністю підприємства та на теперішній час знаходиться на території ПСС, у березні 2019 року був відремонтований підрозділом Порту ПРМ з загально виробничими витратами у сумі 52434,87 грн .
Матеріально відповідальна особа ОСОБА_1 внаслідок неналежного контролю за ввіреним йому майном та його технічним станом, внаслідок ремонту майна, яке не є власністю підприємства, завдав збитків Порту на суму 52434,87 грн, та він притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення п.2.34 посадової Інструкції, п."в" правил внутрішнього трудового розпорядку для працівників Порту, ст.139 КЗпП України, тобто невиконання конкретних посадових обовязків.
Матеріали справи не містять доказів щодо обрання ОСОБА_1 до складу виборного органу- профспілкового комітету ПРМТ МПЧ.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просив рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 14.12.2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
       Зазначає, що у відповідача не було підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності так як 15.06.2018 року його обрано до складу профспілкового комітету, а тому притягнення до дисциплінарної відповідальності членів виборних профспілкових органів допускається лише за попередньою згодою органу, членом якого працівник є. 
Профспілковий комітет ПРМТ МПЧ не розглядав ніяких звернень з цього приводу та ніякої згоди відповідачу не давав на його притягнення до дисциплінарної відповідальності. 
В судове засідання представники Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа - Профспілка робітників морського транспорту морського порту» не зявились, про час та місце розгляду справи сповіщені належним чином.
В силу ст.372 ч.2 ЦПК України судова колегія вважає можливим розглянути справу за його відсутністю.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ та ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Судова колегія заслухавши доповідь судді доповідача, вислухавши пояснення чторони, що з`явилась,перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги дійшла наступного.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової дисципліни.
Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано такий захід стягнення як догана.
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. За відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Отже, при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок.
Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.
Відповідно до стаття 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.
Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Актом службового розслідування від 11.05.2020 року , що ОСОБА_1 та інші посадові особи ПСС Порту замалювали старий інвентарний номер та написали інший, видавали старий грейфер іншої моделі (Н-18-3), який навіть не є власністю підприємства, за новий грейфер мод.4914 № 204 інв. № 4229, який був придбаний за кошти підприємства і переданий для використання до ПСС, а гідро молот НМ 386Q інв..№ 21744 взагалі не надавався працівникам ПСС для користування та виконання завдань, хоча згідно акту приймання-передачі основних засобів № 1529 від 15.12.2014 він був прийнятий як об`єкт основних засобів РБУ. Саме Позивач власноруч поставив підпис про отримання вказаного гідромолоту у видатковій накладній від 12.12.2014 р. 
Згідно наряду замовлення № 34/261 грейфер Н-18-3, який не є власністю підприємства та на теперішній час знаходиться на території ПСС, у березні 2019 року був відремонтований підрозділом Порту ПРМ з загально виробничими витратами у сумі 52434,87 грн .
Згідно наказу № 103-Аг від 15.04.2019 р. «Про призначення посадових осіб, відповідальних за справний стан та безпечну експлуатацію об`єктів, обладнання і техніки ПСС ДП «МТП «Чорноморськ»» Позивач є відповідальним за безпосередню організацію утримання у справному стані та безпечну експлуатацію вантажопідйомних кранів і машин, змінних вантажозахватних пристроїв, колисок для підіймання людей, що використовуються при ремонті та монтажі, лебідок для підіймання вантажу або людей, автомобільних підйомників, автонавантажувачів, компресорних установок, посудин, які працюють під тиском, технологічного транспорту, розчинно-бетонного вузла, організацію виконання їх технічного обслуговування та ремонту, проведення технічних оглядів, тобто за всю техніку та їх змінно-запасні частини, що використовується у підрозділі.
Згідно договору № 173 від 05.11.2018 р. ОСОБА_1 є матеріально відповідальною особою та зобов`язаний:
-        дбайливо ставитись до переданих йому на збереження або з іншою метою матеріальних цінностей підприємства і вживати заходів для попередження збитків;
-        своєчасно повідомляти керівництво підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей.
Враховуючи викладене, саме ОСОБА_1 згідно посади, яку він обіймає та наказів, яким його визначено відповідальною та матеріально відповідальною особою, зобов`язаний контролювати та забезпечувати безпосередню схоронність та належний технічний стан грейфера та гідромолоту, що є у використанні ПСС (раніше РБУ).
Надати письмові пояснення щодо обставин та причин відсутності грейфера мод.4914 № 204 (інв..№ 4229) та гідромолота НМ 386Q JCB (інв..№ 21744) у підрозділі позивач відмовився. 
Згідно п. 1.4 посадової інструкції начальника колони спеціальної техніки ПСС № 1790/11.1-22 від 21.03.2019, затвердженої наказом № 124 від 21.03.2019 р. ОСОБА_1 у своїй роботі повинен знати та керуватись законодавством, відповідними законами, прийнятими відповідно до них нормативно-правовими актами та іншими документами обов`язковими для виконання, в тому числі КЗпП України, правилами внутрішнього трудового розпорядку для працівників підприємства та іншими.
Згідно п. 2.34 посадової інструкції ОСОБА_1 зобов`язаний знати та виконувати акти, керівні та методичні матеріали, що зазначені у п. 1.4 цієї інструкції та забезпечувати їх виконання підпорядкованими працівниками відповідно до покладених на них трудових обов`язків.
Наказом № 22-Ст від 30.06.2020 року позивачу оголошено догану за порушення п.2.34 посадової інструкції, п «в» правил внутрішнього труджового розпорядку для працівників Порту,ст.139 КЗпП України-невиконання посадових обовязків.
В наказі зазначено, що при проведенні службового розслідування встановлено, що ОСОБА_1 у віддані якого знаходилась майно підприємства видавав грейфер Н-18-3,який не є власністю підприємства, спочатку за грейфер за інв.№ 9998 КСЗ 5038, а тотім за грейфер за інв.4229 мод.4914,який був предметом продажу на сайті OLX.
Згідно наряду замовлення № 34/261 грейфер Н-18-3, який не є власністю підприємства та на теперішній час знаходиться на території ПСС, у березні 2019 року був відремонтований підрозділом Порту ПРМ з загально виробничими витратами у сумі 52434,87 грн чим порушив п 2.34 посадової інструкції. 
Враховуючи, що саме ОСОБА_1 , згідно посади начальника колони спецтехніки, яку він обіймає та наказів, яким його визначено відповідальною та матеріально відповідальною особою, зобов`язаний контролювати та забезпечувати схоронність та належний технічний стан грейфера та гідромолоту, що є у використанні ПСС.
За таких обставин, судова колегія приходить до висновку, що в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 зазначено: коли мало місце і в чому конкретно полягає порушення позивачем трудової дисципліни та відповідні пункти посадової інструкції, які ним були порушені та наведена суть невиконання позивачем посадових обов`язків та завдання збитків порту на суму 52434,87 грн.
За таких обставин, посилання суду першої інстанції, що відповідачем порушено правила і порядок застосування відносно позивача дисциплінарного стягнення не грунтується на матеріалах справи, а ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника має значення при обранні виду стягнення за порушення трудовох дисципліни, і не може бути підставою для звільнення його від дисциплінарної відповідальності.
Відмова порушника трудової дисципліни від надання пояснень не є перешкодою для застосування до нього дисциплінарного стягнення, а посилання на обрання його до складу виборного органу-профспілкового комітету ПРМТ МПЧ не підтверджено належним доказом.
Враховуючи, що наказом від 23 червня 2020 року № 127-Аг срок проведення службової перевірки встановлено до 06.07.2020 року строк для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності не пропущений.
Посилання на те, що Наказом від 23 червня 2020 року № 127-Аг службове розслідування, призначене наказом від 13.02.2020 року за № 38 –АГ визнано таким, що не було проведено належним чином не є підставою для задоволення позову так як воно стосується відсутності майна згідно інвентарізаційного опису та ОСОБА_2 за ці дії не притягався до дисциплінарної відповідальності.
Отже, враховуючи наведені вище норми закону та встановлені обставини справи, колегія суддів доходить висновку про безпідставність позовних вимог позивача про визнання незаконним та скасування наказу №22-Ст від 30.06.2020 року, оскільки дослідженими в судовому засіданні доказами доведено факт неналежного виконання позивачем на займаній посаді своїх трудових обов`язків, відповідачем дотриманий порядок застосування до позивача дисциплінарного стягнення, встановлений статтею 149 КЗпП України, до позивача застосовано найменш суворий з передбачених статтею 147 цього Кодексу заходів дисциплінарного стягнення – догану, про що оголошено в наказі відповідача. 
Суд першої інстанції не в повній мірі врахував наведені вище норми КЗпП України та не дав належної правової оцінки доводам сторін та доказам, які вони подали на підтвердження своїх вимог і заперечень, що призвело до помилкових висновків по суті вирішення спору, а тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись ст. 367,368,374,376,381,382,384,389,390 ЦПК України, судова колегія,- 
                               ПОСТАНОВИЛА:        
Апеляційну скаргу представника Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» - Марченко Ольги Миколаївни задовольнити.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 14 грудня 2020 року скасувати.
Позовну заяву ОСОБА_1 до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа - Профспілка робітників морського транспорту морського порту» про визнання наказу в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності незаконним, його скасування, залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено_12.07.2021 року, оскільки суддя Сегеда С.М. перебував у відпустці відповідно до наказу № 81-в від 17.06.2021 року з 29.06 – 02.07.2021 р.р., а суддя Комлева О.С. перебувала у відпустці, відповідно до наказу № 87-в від 29.06.2021 року, з 05.07. -09.07.2021р.р.

Головуючий суддя - Л.А. Гірняк

С.М.Сегеда

О.С.Комлева