ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

15 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/515/20	
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі головуючої судді:  Шевчук О.А.
суддів: Бойка А.В. ,  Федусика А.Г. 

розглянувшиза правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на окрему ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 30.04.2021р., постановлену в м. Миколаєві, по справі за позовною заявою    ОСОБА_1  до   Військової частини НОМЕР_1  про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА:

В січні 2020 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, та просив визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації щорічної основної відпустки за 2016 рік тривалістю 20 календарних днів, додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.10.2019; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію  щорічної основної відпустки за 2016 рік тривалістю 20 календарних днів, додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.10.2019р.; зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 провести нарахування та виплату середнього заробітку за весь час затримки виплат належних сум з 04.10.2019 р. по день фактичного розрахунку.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 квітня 2020 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 вересня 2020 року, позов задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1  грошової компенсації щорічної основної відпустки за 2016 рік тривалістю 10 календарних днів та додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.10.2019.  Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію щорічної основної відпустки за 2016 рік тривалістю 10 календарних днів та грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.10.2019.  Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум з 04.10.2019 по день фактичного розрахунку.  У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
17 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з заявою про визнання протиправними дій, вчинених суб`єктом владних повноважень – відповідачем на виконання рішення суду, в якій просить визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо порядку виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 у справі № 400/515/20 в частині розрахунку виплати середнього заробітку за затримку виплати належних сум за період з 04.10.2019 по 10.12.2020, виходячи із середньоденного грошового забезпечення – 408,84 грн. за 297 робочих днів; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виконати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 у справі № 400/515/20 шляхом здійснення розрахунку виплати середнього заробітку за затримку виплати належних сум за період з 04.10.2019 по 10.12.2020, виходячи із середньоденного грошового забезпечення – 408,84 грн. за 433 календарні дні та провести виплату середнього заробітку з урахуванням виплаченої суми.
Зазначену заяву обґрунтовано тим, що відповідач провів розрахунок середнього заробітку за період з 04.10.2019 по 10.12.2020 виходячи з 297 робочих днів, тоді як відповідний розрахунок повинен бути проведений виходячи з 433 календарних днів за цей самий період. Заявник вважає, що даний розрахунок проведений всупереч вимогам, передбачених Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100.
Окремою ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року заяву ОСОБА_1 про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання рішення суду задоволено. Направлено окрему ухвалу командиру військової частини НОМЕР_1 для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню статті 117 Кодексу законів про працю України та пункту 5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, та прав ОСОБА_1 при виконанні військовою частиною НОМЕР_1 рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 у справі № 400/515/20. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 не пізніше одного місяця з дня отримання окремої ухвали повідомити Миколаївський окружний адміністративний суд про заходи, що були вжиті  з метою поновлення прав ОСОБА_1 .
Не погоджуючись з окремою ухвалою, Військова частина НОМЕР_1 надала  апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати окрему ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року, в якій заяву позивача про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень – відповідачем на виконання рішення суду задоволено. Доводами апеляційної скарги зазначено, що згідно із рішенням суду ураховуючи те, що нормами спеціального законодавства не врегульовано порядок виплати військовослужбовцям грошового забезпечення за час затримки розрахунку, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Кодексу законів про працю України, оскільки при прийнятті рішення застосовано норми Кодексу, тому при розрахунку середнього заробітку застосовано статтю 52 глави IV Кодексу - для працівників установлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. Виплата здійснена за 297 робочих днів за період з 04.10.2019 по день фактичного розрахунку 10.12.2020 р. Також, на думку апелянта, є незрозумілим твердження позивача про подібність правового регулювання оплати праці військовослужбовців та поліцейських, оскільки норми оплати праці врегульовані різними нормативно - правовими актами.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що даний розрахунок проведений всупереч вимогам, передбачених Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100. З огляду на зазначене, позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а окрему ухвалу без змін.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням від 13.04.2020 у справі № 400/515/20 Миколаївський окружний адміністративний суд частково задовольнив позов позивача до відповідача, а саме: визнав протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати позивачу грошової компенсації щорічної основної відпустки за 2016 рік тривалістю 10 календарних днів та додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.10.2019; зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошову компенсацію щорічної основної відпустки за 2016 рік тривалістю 10 календарних днів та грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 03.10.2019; зобов`язав відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум з 04.10.2019 по день фактичного розрахунку; у задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Рішення набрало законної сили 16.09.2020.
12.11.2020 суд видав позивачу два виконавчі листи зобов`язального характеру.
Судом першої інстанції встановлено, що на виконання рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 13.04.2020 у справі № 400/515/20 у частині нарахування і виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідач нарахував позивачу 121  426,06 грн., з яких виплатив 65  168,58 грн.
Зокрема, з нарахованої суми відповідач утримав ПДФО в сумі 21  856,69 грн., військовий збір у  сумі 1821,39 грн., аліменти за виконавчим листом від 16.03.2015 № 2/489/1014/15 в сумі 32 579,40 грн.
Проти законності і підставності здійснених відрахувань позивач не заперечує.
Обчислюючи середній заробіток, відповідач керувався такими вихідними даними:
-грошове забезпечення за серпень 2019 року – 12      469,68 грн.;
- грошове забезпечення за вересень 2019 року – 12      469,68 грн.;
-кількість робочих днів за період з 04.10.2019 по 10.12.2020 – 297.
Зазначені обставини суд першої інстанції установив з розрахунку виплати середнього заробітку за весь час затримки виплат належних сум  з 04.10.2019 по день фактичного розрахунку (далі – Розрахунок, а. с. 136), виконаний відповідачем та наданий до Новокаховського міського відділу державної виконавчої служби Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), на примусовому виконанні в якому перебували виконавчі листи від 12.11.2020 у справі № 400/515/20.
Матеріали справи також свідчать, що датою розрахунку відповідача з позивачем з виплати грошової компенсації додаткової відпустки є 10.12.2020. Сторонами ця обставина визнається, оскільки обидві сторони посилаються на один і той самий період (з 04.10.2019 по 10.12.2020).
Розрахунок свідчить про те, що суму грошового забезпечення за вказані вище два місяці (12469,68 + 12469,68 = 24 939,36) відповідач поділив на кількість календарних днів у цих місяцях (31+30 = 61) та помножив на кількість робочих днів за період з 04.10.2019 по 10.12.2020 (297).
Середньоденна заробітна плата, за розрахунком відповідача, становить 408,84 грн., з чим позивач погоджується.
Розрахунком та вищезагаданими письмовими поясненнями відповідача  підтверджується, що середньоденну заробітну плату позивача відповідач визначив виходячи з календарних днів, а суму середнього заробітку – з робочих днів.
Спірним питанням є обчислення відповідачем середнього заробітку позивача з урахуванням кількості саме робочих днів (297) у періоді з 04.10.2019 по 10.12.2020.
Позивач наполягає, що такий розрахунок повинен здійснюватися виходячи з календарних днів, яких у періоді з 04.10.2019 по 10.12.2020 – 433, а не з робочих днів у кількості 297,  що і є підставою для звернення позивача до суду із заявою про визнання дій відповідача, вчинених на виконання рішення суду, протиправними.
Інші показники, використані відповідачем для цілей такого обчислення,  позивач не оскаржує.
Приймаючи окрему ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачу належить здійснити перерахунок суми середнього заробітку позивача за період з 04.10.2019 по 10.12.2020 виходячи з 434 календарних днів у цьому періоді та середньоденного грошового забезпечення у 408,84 грн. та виплатити позивачу обчислену суму за винятком раніше виплаченої суми середнього заробітку та сум обов`язкових відрахувань на підставі закону чи інших рішень судів, що набрали законної сили.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, та особливості їх урахування наведені у Порядку № 100, дія якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності.
Згідно з пунктом 2 Порядку № 100, обчислення  середньої  заробітної  плати  для оплати часу відпусток  або  для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться  виходячи  з  виплат за останні 12 календарних місяців роботи,   що   передують  місяцю  надання  відпустки  або  виплати компенсації за невикористані відпустки. 
Працівникові,  який  пропрацював на підприємстві, в установі, організації  чи  у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які  в  межах  трудових  відносин  використовують  працю  найманих працівників,  менше  року,  середня  заробітна  плата обчислюється виходячи  з  виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається  відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.  Якщо  працівника  прийнято  (оформлено) на роботу не з першого  числа  місяця,  проте  дата  прийняття на роботу є першим робочим  днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. 
У  всіх  інших  випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи  з  виплат  за  останні  два календарні місяці роботи, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. 
Відповідно до пункту 5 Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках  збереження  середньої заробітної  плати  провадиться  виходячи  з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п.8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні  на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
За пунктом 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Відтак розрахунок середнього заробітку належить здійснювати виходячи з календарних днів.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідач використав для цілей розрахунку середньоденної заробітної плати (грошового забезпечення) календарні дні за два місяці, що передують звільненню позивача з військової служби, а для обчислення суми середнього заробітку – робочі дні, що не ґрунтується на чинному законодавстві.
Колегія суддів погоджується з висновокм суду першої інстанції, що розрахунок повинен здійснюватися з календарних днів.
Календарних днів у періоді з 04.10.2019 по 10.12.2020  - 434.
Ураховуючи зазначене, середній заробіток за період з 04.10.2019 по 10.12.2020 становить 177436,56 грн. (408,84 х 434), що є більшим, ніж було нараховано позивачу.
Відповідно до ч.1, ч.6 ст. 383 Кодексу адміністративного судочинства України, особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такого рішення суду, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.
За відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому      статтею 249      цього Кодексу.
Стаття 249 Кодексу адміністративного судочинства України передбачає постановлення окремої ухвали.
Згідно з частинами четвертою, п`ятою статті 249 Кодексу адміністративного судочинства України, в окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення. З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вірно встановив порушення відповідачем норм статті 117 Кодексу законів про працю України та пункту 5 Порядку № 100 під час здійснення розрахунку середнього заробітку позивача на виконання рішення суду від 13.04.2020 у справі № 400/515/20, що полягає у його проведенні виходячи з робочих днів за період з 04.10.2019 по 10.12.2020, а не календарних.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що окрема ухвала Миколаївського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається. 
Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 – залишити без задоволення.
Окрему ухвалу Миколаївського окружного адміністративного суду від 30 квітня 2021 року – залишити без змін.
Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя 	 	Шевчук О.А.	
Судді	    	Бойко А.В.    Федусик А.Г.