Постанова
іменем України
16 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 278/3271/19
провадження № 51-6192км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника (у режимі відеоконференції)           ОСОБА_6 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 11 червня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року в межах кримінального провадження № 12019060170000688 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Макієвки Червоноградського району Донецької області, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 11 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Задоволено цивільний позов прокурора та стягнуто з обвинуваченого на користь держави в особі Департаменту фінансів Житомирської обласної адміністрації 349,56 грн у рахунок відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого, а також задоволено частково цивільний позов законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 – ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_7 на користь останньої 17 500 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 9 серпня 2019 року приблизно о 15:30, перебуваючи на території звіроферми на АДРЕСА_2 , тримаючи в руках револьвер невстановленого виробника, який був заряджений патронами невстановленої марки діаметром кулі 4 мм, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, здійснив один постріл в ОСОБА_8 , який стояв напроти нього, в результаті чого влучив у передню поверхню шиї потерпілого, спричинивши йому тілесні ушкодження, які згідно з висновком судово-медичної експертизи від 29 вересня 2019 року № 3312 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 23 листопада 2020 року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 – без змін.
Вимоги касаційних скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК. Стверджує про неправильну кваліфікацію дій засудженого за ч. 1 ст. 121 КК та вважає, що його діяння слід кваліфікувати за ст. 128 цього Кодексу, оскільки тяжкі тілесні ушкодження були не безпосереднім наслідком здійсненого ОСОБА_7 постілу в шию потерпілого, а результатом рикошету кулі від металевої сітки, біля якої стояв ОСОБА_8 , чого засуджений не передбачав, а тому в нього не було умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Вказує на те, що всупереч вимогам ч. 5 ст. 314 КК місцевий суд за власною ініціативою не вирішив питання щодо складення досудової доповіді представником уповноваженого органу з питань пробації, що є істотним порушенням вимог КПК. Як стверджує захисник, суди попередніх інстанцій не повною мірою врахували конкретні обставини справи, дані про особу засудженого та наявність обставин, які пом`якшують покарання, що давало цим судам підстави призначити покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК. Указані обставини, на переконання сторони захисту, призвели до призначення ОСОБА_7 занадто суворого та несправедливого покарання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити, а прокурор заперечував проти задоволення вказаної касаційної скарги, просив рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями обвинуваченого, який частково визнавав свою провину у вчиненому ним злочині за встановлених обставин та не заперечував факту здійснення пострілу в бік потерпілого, внаслідок чого останній отримав тяжкі тілесні ушкодження; показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 , котрий вказав про те, що він побачив обвинуваченого і підійшов до нього, щоб спитати про револьвер, який ОСОБА_7 тримав у руці, і в цей момент останній розвернувся до потерпілого та здійснив в нього постріл, від якого ОСОБА_8 відчув сильний біль в шиї та побіг до охоронця викликати швидку і подзвонити батькам, при цьому в момент пострілу жодних бочок біля потерпілого не було; показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_9 щодо обставин, які їм були відомі, та події, учасниками якої вони були; даними протоколів слідчих дій; висновками судових експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Сукупність наведених у вироку доказів переконливо свідчить про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК.
Доводи захисника про відсутність у ОСОБА_7 умислу на заподіяння ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, вчинення злочину через необережність були належним чином перевірені місцевим та апеляційним судами й обґрунтовано визнані такими, що суперечать дослідженими у судовому засіданні доказам.
Обов`язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема з урахуванням способу, знаряддя злочину, кількості, характеру та локалізації тілесних ушкоджень, причин припинення злочинних дій, поведінки винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунків.
Так, умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст. 121 КК) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого, у вигляді завдання тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками. 
Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (ст. 128 КК) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст. 121 КК, за умови, якщо було заподіяно тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ч. 1 ст. 121 КК) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (стаття 128 КК) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Крім того, під час визначення ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах із матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Як установили суди першої та апеляційної інстанцій, дії ОСОБА_7 щодо потерпілого мали активний та раптовий характер та свідчать про те, що засуджений умисно роблячи постріл у неповнолітнього потерпілого, розраховував на особливу вразливу дію застосованого знаряддя і такі можливі наслідки, як поранення потерпілого, від чого його здоров`ю буде спричинено шкоду, і хоча не бажав, але свідомо припускав можливість їх настання. При цьому тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто ОСОБА_7 діяв із невизначеним та непрямим умислом.
Такий висновок достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій, зокрема на показаннях обвинуваченого і потерпілого, даних протоколів слідчих дій, висновку судово-медичної експертизи, які у своїй сукупності отримали належну оцінку суду.
При цьому судами попередніх інстанцій належним чином була перевірена версія сторони захисту про те, що влучення кулі, випущеної із пістолета обвинуваченого, стало результатом її рикошету від бочки чи сітки, які перебували на лінії вогню між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Так, спростовуючи вищевказану версію подій, місцевий і апеляційний суди обґрунтовано послалися на показання потерпілого, котрий зазначив про те, що в момент пострілу біля нього жодних бочок не було; даними протоколу огляду місця події від 10 серпня 2019 року з фототаблицею, відповідно до якого на місці події жодної бочки не виявлено; даними протоколів слідчих експериментів від 9 листопада 2019 року за участю потерпілого ОСОБА_8 та від 26 листопада 2019 року за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , з фототаблиць до яких видно, що в місці, де в момент пострілу перебували обвинувачений та потерпілий, металева сітка увігнута донизу. При цьому як сам ОСОБА_7 , так і потерпілий ОСОБА_8 під час слідчих експериментів продемонстрували, що обвинувачений у момент здійснення пострілу тримав револьвер на витягнутій руці на рівні плечей, прицілюючись у потерпілого на значно вищій висоті від сітки.
Верховний Суд дійшов висновку, що за встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи ( ОСОБА_7 , тримаючи заряджений револьвер на витягнутій руці, раптово здійснив постріл у потерпілого, котрий стояв напроти нього на невеликій відстані – близько 5 метрів і не рухався, а отже, поява потерпілого не була для нього неочікуваною; здійснюючи постріл, він не міг не розуміти суспільну небезпечність вчинених дій, розраховував на можливі наслідки, від чого здоров’ю потерпілого буде спричинена шкода, і хоча не бажав, але свідомо припускав такі наслідки; тяжкість цих наслідків у його свідомості не була конкретизована, тобто він діяв із невизначеним та непрямим умислом), є всі підстави констатувати наявність непрямого умислу в діях ОСОБА_7 щодо завдання потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, за яких особа хоча не бажає заподіяти, але свідомо припускає спричинення шкоди здоров`ю потерпілого, однак при цьому не конкретизує точними межами у своїй свідомості тяжкості цієї шкоди. У таких випадках особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, тобто за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.
Зазначені обставини вказують на наявність у діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст.121 КК, що виключають можливість кваліфікації цього діяння за ознаками необережного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження.
Доводи захисника про те, що місцевий суд за власною ініціативою не вирішив питання щодо складення досудової доповіді представником уповноваженого органу з питань пробації, що є істотним порушенням вимог КПК, є безпідставними. 
Згідно з п. 6 ч. 3 ст. 314 КПК у підготовчому судовому засіданні суд має право постановити ухвалу, якою доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.
Частиною 5 ст. 314 КПК передбачено, що у підготовчому судовому засіданні суд у випадках, передбачених цим Кодексом, за власною ініціативою або за клопотанням обвинуваченого, його захисника чи законного представника, чи за клопотанням прокурора і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини вирішує питання щодо складання досудової доповіді, про що постановляє ухвалу із зазначенням строку підготовки такої доповіді.
Відповідно до ч. 2 ст. 314-1 КПК досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі. Досудова доповідь щодо неповнолітнього обвинуваченого віком від 14 до 18 років складається незалежно від тяжкості вчиненого злочину, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Із зазначених норм закону вбачається, що вирішення питання під час підготовчого судового засідання щодо складання досудової доповіді є правом суду, яке обмежується винятковими випадками, коли складання такої досудової доповіді є обов`язковим. Разом з тим складання досудової доповіді щодо ОСОБА_7 не було обов`язковим, при цьому учасниками судового провадження перед судом вказане питання не порушувалось. 
З огляду на викладене доводи про істотні порушення норм процесуального права, які полягають у тому, що не було складено досудової доповіді щодо ОСОБА_7 , допущені місцевим судом під час постановлення вироку, на переконання колегії суддів, є безпідставними.
Що стосується доводів, викладених у касаційній скарзі, з приводу неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, незастосування кримінального закону, який підлягав застосуванню (статей 69, 75 КК), то вони є необґрунтованими.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. 
Положеннями ст. 75 КК передбачено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Так, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, посткримінальну поведінку обвинуваченого (покинув місце вчинення кримінального правопорушення, позбувся знаряддя вчинення злочину), дані про особу винного, який раніше не судимий, одружений, пенсіонер, має інвалідність 2 групи, з постійним місцем проживання, за яким характеризується нейтрально як особа, на котру відсутні компрометуючі матеріали, частково визнав вину у вчиненому, а також частково відшкодував витрати на лікування потерпілого. Суд узяв до уваги відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Установлені місцевим судом обставини стали підставами для призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальній межі санкції ч. 1 ст. 121 КК. 
Позиція потерпілого, який у судах попередніх інстанцій просив не призначати ОСОБА_7 реальну міру покарання з ізоляцією від суспільства, у цьому конкретному випадку не є визначальною.
Твердження захисника про безпідставне незастосування до ОСОБА_7 судами попередніх інстанцій положень ст. 69 КК є необґрунтованими, оскільки призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК можливе за наявності визначених у вказаній нормі кримінального закону умов, а саме кількох (двох і більше) обставин, що пом`якшують покарання, та у разі, якщо це істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину. Разом із тим за відсутності у обвинуваченого обставин, що пом`якшують покарання, та обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим злочину, підстав для застосування до нього положень ст. 69 КК немає.
Призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання, яке йому слід відбувати реально, за вищенаведених конкретних обставин справи та даних про особу останнього відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів, а застосування у цьому випадку інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням (положень ст. 75 КК) не відповідатиме принципам законності та справедливості покарання та не буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого.
У суді апеляційної інстанції кримінальне провадження переглядалося за апеляційною скаргою захисника, під час розгляду якого апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК, та в порядку, визначеному ст. 405 КПК, належним чином перевірив і спростував доводи, наведені у цій скарзі, які є майже аналогічними доводам у касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 , навівши належні й докладні мотиви своїх висновків, з якими погоджується суд касаційної інстанції.
Вирок місцевого суду відповідає положенням статей 370, 374 КПК, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК. 
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі, та матеріали кримінального провадження не містять посилань на порушення судами обох інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 11 червня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 23 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого – без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                     ОСОБА_3