ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/13731/21                                                                       Суддя першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  28 вересня 2021 року                                                                                          м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді           - Пилипенко О.Є.  
          суддів                              - Глущенко Я.Б. та Собківа Я.М.,
          при секретарі                    - Ткаченко В.В.,
          розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Північного Київського територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1 ), Головного управління Національної гвардії України, Головного управління Національної поліції України, Державної казначейської служби  про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії ,

В С Т А Н О В И В :

У травні 2021 року позивач – ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Північного Київського територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1 ), Головного управління Національної гвардії України, Головного управління Національної поліції України, Державної казначейської служби  про визнання протиправними дій, зобов`язати вчинити дії, в якому просив:
- визнати протиправними дії військовослужбовців Національної гвардії України, щодо ОСОБА_1 , вчинені 23 лютого 2021 року біля будівлі Офісу Президента України за адресою м. Київ, вул. Банкова, 11, що полягали в застосуванні ними фізичної сили, спричиненні тілесних ушкоджень, з одночасним порушенням його прав на громадську безпеку під час проведення акції протесту, збирати інформацію, на захист життя та здоров`я, порушили свободи вираження поглядів та мирних зібрань;
- відшкодувати, за рахунок коштів державного бюджету України відповідним територіальним органом Державної казначейської служби України, ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 20 000 (двадцять тисяч) грн., заподіяну протиправними діями військовослужбовців Національної гвардії України;
- визнати протиправними дії поліцейських, щодо ОСОБА_1 , вчинені 23 лютого 2021 року біля будівлі Офісу Президента України за адресою м. Київ, вул. Банкова, 11, що полягали в застосуванні ними фізичної сили, спричиненні тілесних ушкоджень, з одночасним порушенням його прав на громадську безпеку під час проведення акції протесту, збирати інформацію, на захист життя та здоров`я, порушили свободи вираження поглядів та мирних зібрань;
-  відшкодувати, за рахунок коштів державного бюджету України відповідним територіальним органом Державної казначейської служби України, ОСОБА_1 моральну шкоду в сумі 20 000 (двадцять тисяч) грн., заподіяну протиправними діями поліцейських.           Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2021 року відмовлено у відкритті провадження у справі.
Не погоджуюсь із вказаним судовим рішенням, позивач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 травня 2021 року та направити справу до Окружного адміністративного суду м. Києва для продовження розгляду. 
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. 
21 вересня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 36833, від Північного Київського територіального управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_1 ) надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого позивач повністю заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою.   
21 вересня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№36893 від Головного управління Національної поліції у м. Києві надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого відповідач заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, наголошує, що заявлені позивачем позовні вимоги фактично зводяться до незгоди з характером та співмірністю дій поліцейських та військовослужбовців національної гвардії, повноваження відповідачів не належать до владних управлінських функцій в розумінні КАС України, позивач має право оскаржити дії відповідачів в порядку КПК України.
23 вересня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№37309 від Головного управління Національної гвардії України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого відповідач заперечує проти задоволення вимог апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою, а той час як ухвалу суду першої інстанції – законною.
27 вересня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№37809, від представника позивача надійшла заява про розгляд справи без участі позивача чи його представника, просить окрім того, скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу для продовження розгляду.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. 
У відповідності до ст.. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Приймаючи рішення про відмову у відкриття провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що повноваження поліцейських та військовослужбовців національної гвардії не належать до управлінських функцій в розумінні КАС України, застосовуючи фізичну силу, відповідачі діяли з метою виконання покладених на них обов`язків, в межах повноважень, наданих Законами України «Про національну поліцію» та «Про національної гвардію України». Заявлені позивачем вимоги в цій частині фактично зводяться до незгоди з характером та співмірністю вказаних дій, разом з тим, у разі якщо позивач вважає, що поліцейськими та військовослужбовцями національної гвардії були перевищені їх службові повноваження, він має право оскаржити дії відповідачів в порядку КПК України для встановлення обставин справи за застосування відповідних заходів впливу, з огляду на викладене  зазначені  спори не випливають із здійснення суб`єктом владних повноважень своїх владних управлінських функцій, а тому не належать до юрисдикції адміністративних судів.          Колегія суддів, вважає такий висновок суду першої інстанції обґрунтованим, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
При цьому кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (стаття 55 Конституції України).
Право на судовий захист відображене і у частині першій статті 5 КАС України, відповідно до якої кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Публічно-правовий спір має особливий суб`єктний склад. Участь суб`єкта владних повноважень є обов`язковою ознакою для того, щоб класифікувати спір як публічно-правовий. Проте сама собою участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції.
На підставі пункту 7 частини першої статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
Визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть (зміст, характер) спору. Публічно-правовий спір, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів, є спором між учасниками публічно-правових відносин і стосується саме цих відносин.
Згідно з п. 3 ст. 2 Закону України «Про національну гвардію України» основними функціями Національної гвардії України є участь у забезпеченні громадської безпеки та охороні громадського порядку під час проведення зборів, мітингів, походів, демонстрацій та інших масових заходів, що створюють небезпеку для життя та здоров`я громадян.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про національну гвардію України військовослужбовці Національної гвардії України мають право застосовувати заходи фізичного впливу, а за виключної необхідності і спеціальні засоби, вогнепальну зброю, озброєння та бойову техніку в порядку та у випадках, передбачених цим Законом, а під час несення внутрішньої та вартової служб - відповідно    Статутом внутрішньої служби    та    Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України.
При цьому пунктом 5 даної статті визначено, що застосування військовослужбовцями Національної гвардії України заходів фізичного впливу, спеціальних засобів, вогнепальної зброї, озброєння та бойової і спеціальної техніки з перевищенням повноважень, наданих законом, тягне відповідальність, встановлену законом.
Відповідно до ст. 42, 43, 44 Закону України "Про національну поліцію" поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу, як фізичний вплив (сила). Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників. Вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення. Поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для ... припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.
Як вірно було зазначено судом першої інстанції, застосування фізичної сили з метою припинення протиправних дій правопорушників входить до повноважень поліції та національної гвардії, в тім вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються поліцейськими/військовослужбовцями національної гвардії з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення.
Колегія суддів, виходячи зі змісту позовної заяви та апеляційної скарги наголошує, що вищевказані повноваження поліцейських та військовослужбовців національної гвардії не належать до управлінських функцій в розумінні КАС України. Застосовуючи фізичну силу, відповідачі діяли з метою виконання покладених на них обов`язків, в межах повноважень, наданих Законами України «Про національну поліцію» та «Про національної гвардію України». 
Разом з тим, у разі якщо позивач вважає, що поліцейськими та військовослужбовцями національної гвардії були перевищені їх службові повноваження, він має право оскаржити дії відповідачів в порядку КПК України для встановлення обставин справи за застосування відповідних заходів впливу, що й було зроблено позивачем, виходячи зі змісту апеляційної скарги.
З огляду на викладене  зазначені  спори не випливають із здійснення суб`єктом владних повноважень своїх владних управлінських функцій, а тому не належать до юрисдикції адміністративних судів.
Згідно з вимогами частини першої статті 2 Кримінального процесуального кодексу України від 13.04.2012 року № 4651-VI (із змінами і доповненнями) (далі також – КПК України) завданнями кримінального судочинства, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених в ухвалі суду першої інстанції. 
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення, а ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року – без змін. 
Керуючись ст.ст. 160, 161, 241, 242, 311, 312, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 травня 2021 року – без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий  суддя                                                                      О.Є.Пилипенко 

Судді                                                                                            Я.Б.Глущенко       

                                                                                           Я.М.Собків      

Повний текст рішення виготовлено 28 вересня 2021 року.