Постанова
Іменем України

30 червня 2021 року
м. Київ
справа № 682/3280/19
провадження № 51-728 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,    ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                               ОСОБА_6 ,
засудженого                                   ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2020 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 01 грудня 2020 року щодо останнього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019240210000354, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
с. Кам`янка Славутського району Хмельницької області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 128 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. 
Стягнено з ОСОБА_7 на користь: ОСОБА_8 7 884,02 грн витрат на лікування і 40 000 грн моральної шкоди; Хмельницької обласної лікарні 6 680,8 грн витрат на лікування потерпілого ОСОБА_8 в період з 12 по 24 липня 2019 року; Славутської центральної районної лікарні 319,86 грн витрат на лікування потерпілого ОСОБА_8 в період з 10 по 12 липня 2019 року та 1 455,54 грн витрат на лікування потерпілого ОСОБА_9 в період з 11 по 17 липня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Хмельницький апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , скасував вказаний вирок у частині призначеного покарання і вирішення цивільних позовів та ухвалив свій вирок від 01 грудня 2020 року, яким призначив  ОСОБА_7  за 
ст. 128 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. 
Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 91 094,17 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди. 
Цей же вирок у частині вирішення цивільного позову Шепетівської місцевої прокуратури до  ОСОБА_7 про стягнення 1 455,54 грн витрат на лікування потерпілого ОСОБА_9 в період з 11 по 17 липня 2019 року скасовано і направлено для вирішення в порядку цивільного судочинства до суду першої інстанції.
Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з часу звернення вироку до виконання.
У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 09 липня 2019 року, близько 23 години, поблизу бару на 
  АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час конфлікту завдав один удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя ОСОБА_8 , від якого останній втратив рівновагу та впав на асфальтобетонне покриття дороги, вдарившись задньою ділянкою голови, внаслідок чого отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння черепа, забою лобних ділянок головного мозку, підшкірної гематоми потиличної ділянки голови, які відносяться до категорії тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить судові рішення скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Зазначає про відсутність у діях засудженого складу кримінального правопорушення, оскільки вважає, що останній діяв у межах необхідної оборони. Також вважає, щосуд апеляційної інстанції безпідставно не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ст. 69-1 КК України, оскільки за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставин, які його обтяжують, визнання засудженим вини, призначене покарання у виді обмеження волі за ст. 128 КК України не може перевищувати 16 місяців.При цьому вказує, що при призначенні покарання судом належним чином не враховано вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 під впливом неправомірних та аморальних дій потерпілого, дані про особу засудженого, висновок органу пробації, згідно з яким виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення чи обмеження волі на певний строк.  
В запереченнях потерпілий ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність, на його думку, доводів касаційної скарги, просив залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений  ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу. 
Прокурор просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Потерпілий ОСОБА_9 та його представник ОСОБА_11 подали заяви про проведення касаційного розгляду без їх участі.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. 
Під час касаційного перегляду, у межах передбачених законом повноважень, Судом не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено. Цей висновок місцевого суду підтверджується зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності для прийняття рішення.
Зокрема, суд першої інстанції ретельно дослідив докази, та в підтвердження винуватості ОСОБА_7 у спричиненні необережного тяжкого тілесного ушкодження, обґрунтовано поклав показання засудженого, який визнав себе винуватим та пояснив, що 09 липня 2019 року, близько 23 год, біля бару на АДРЕСА_3 , під час конфлікту ОСОБА_8 вдарив його товариша ОСОБА_12 , який став падати, та наблизився до нього, після чого, не роздумуючи, правим кулаком наніс удар в ліву частину обличчя ОСОБА_8 , оскільки той вів себе зухвало, від чого потерпілий впав; показання потерпілого ОСОБА_8 , свідка   ОСОБА_13 , висновок судово-медичної експертизи 
№ 53 від 10 вересня 2019 року щодо заподіяння ОСОБА_8 закритої черепно-мозкової травми з переломом кісток склепіння черепа, забоєм лобних ділянок головного мозку, підшкірної гематоми потиличної ділянки голови, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження; висновок судово-медичної експертизи № 92 від 16 жовтня 2019 року щодо локалізації та характеру тілесних ушкоджень у ОСОБА_8 , які можуть відповідати механізму виникнення внаслідок нанесення йому ударів ОСОБА_7 до передньої поверхні обличчя з подальшим падінням потерпілого на задню поверхню тулуба, голови та виникнення перелому кісток склепіння черепа.
Відповідно до з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
При вирішенні питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.
Стан необхідної оборони існує лише протягом суспільного небезпечного посягання, яке має початковий і кінцевий момент, а також лише за умови необхідності негайного відвернення або припинення такого посягання. Необхідність негайного відвернення або припинення суспільного небезпечного посягання виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайною і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів.
Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано встановив, що обвинувачений ОСОБА_7 наніс удар ОСОБА_8 під час конфлікту, який попередньо виник у потерпілого з ОСОБА_14 . 
З урахуванням викладеного, доводи захисника у касаційній скарзі про необхідність закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки ОСОБА_7 діяв в стані необхідної оборони, суперечать матеріалам провадження і не грунтуються на законі, тому колегія суддів вважає їх безпідставними, так як за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин у діях ОСОБА_8 був відсутній акт суспільно небезпечного посягання та відповідно засуджений не перебував у стані необхідної оборони.
Оцінивши всі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 128 КК України, як спричинення тяжкого тілесного ушкодження з необережності. 
Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України апеляційний суд вирішує лише ті питання, що винесено на його розгляд сторонами. 
Згідно з вимогами частин 1 та 2 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за обставин викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація його дій за ст. 128 КК України в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_10 не оспорювалися, тому вирок у цій частині апеляційним судом не переглядався. 
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у рішенні справа «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність оцінювання представниками судових органів визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду.
Вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке необхідно призначити ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, визнання вини, особу винного, обставину, що пом`якшує покарання – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також думку потерпілого  ОСОБА_8 , який наполягав на призначенні обвинуваченому покарання у вигляді обмеження волі. 
Разом з цим, судом також враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, проживає з бабусею та позитивно характеризується за місцем проживання, є учасником бойових дій, нагороджений Грамотами за старанність, бездоганне виконання воєнного обов`язку, тверду патріотичну позицію, зразкову військову дисципліну, професіоналізм, сміливість, розумну ініціативу та відзнакою Президента України «За участь в Антитерористичній операції». Також судом взято до уваги досудову доповідь органу пробації, відповідно до якої, з урахуванням віку обвинуваченого, способу життя, історії правопорушень, середньої ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення його волі або обмеження волі на певний строк.
Водночас, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді одного року обмеження волі, місцевим судом не враховано належним чином тяжкість наслідків вчиненого кримінального правопорушення, що спричинена шкода не відшкодована, а також позиція потерпілого ОСОБА_8 , який наполягав на призначенні більш тяжкого покарання.
Не заслуговують на увагу доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання з огляду на таке.
Стаття 69-1 КК України передбачає, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини  першої статті 66 цього Кодексу (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Загальні засади призначення покарання зобов`язують суд мотивувати у вироку призначене покарання і вимагають, щоб були наведені підстави обрання судом його виду та розміру. Будь-яка з обставин, що пом`якшує чи обтяжує покарання враховується за умови, що цю обставину було дійсно встановлено, може бути покладено в основу вироку і включено до мотивування призначеного судом покарання. Суд враховує всі обставини в їх сукупності, що є підставою обрання судом конкретного покарання.
Таким чином, підставою для застосування ст. 69-1 КК України є встановлення трьох складових: 1) наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу; 2) відсутності обставин, що обтяжують покарання; 3) визнання обвинуваченим своєї вини.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції обґрунтовано встановлено визнання вини обвинуваченим, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставини, які пом`якшують покарання – щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, однак, при цьому не встановлено факту відшкодування засудженим завданого збитку або усунення заподіяної шкоди, що є однією з обов`язкових умов для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні покарання.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов належного висновку про скасування вироку місцевого суду та ухвалення свого вироку, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а покарання засудженому ОСОБА_7 призначено з дотриманням положень статей 50, 65 КК України.
На переконання суду касаційної інстанції, призначене ОСОБА_7 покарання, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є співмірним протиправному діянню і не може вважатися явно несправедливим через його суворість, а підстав для застосування щодо нього положень ст. 75 КК України не вбачається.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2020 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 01 грудня 2020 року щодо   ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в його інтересах – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                ОСОБА_3