КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
08 липня 2021 року                                                                                    м. Київ
 
          Справа № 755/13126/19
Апеляційне провадження №22-ц/824/9859/2021
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                 судді-доповідача:                 Соколової В.В.
суддів:                                   Андрієнко А.М., Поліщук Н.В.
за участю секретаря             Федорчук Я.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду м. Києва, ухваленого під головуванням судді Яровенко Н.О. 25 травня 2020 року у м. Києві, повний текст рішення складений 29 травня 2020 року, у справі за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобудсервіс 2006» про визнання порушених конституційних та трудових прав, скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії,
 
В С Т А Н О В И В
 
16 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив: 
§ визнати порушення ТОВ «Технобудсервіс 2006» конституційних прав та вимог трудового законодавства України; 
§ скасувати незаконний наказ №23/1807-19 про припинення трудового договору за прогули без поважних причин, відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України та поновити його на посаді; 
§ стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу; 
§ зобов`язати ТОВ «Технобудсервіс 2006» негайно виплатити заробітну плату за один місяць в розмірі 9000 грн після сплати податків та обов'язкових відрахувань.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 14 травня 2019 року він був прийнятий відповідачем на роботу, а вже з червня 2019 року роботодавцем було допущено ряд порушень, а саме: здійснено виплату заробітної плати у значно меншому розмірі, недотримання санітарних норм при забезпеченні йому робочого місця та неналежна організація робочого місця у вигляді відсутності оргтехніки та доступу до корпоративної мережі і мережі Інтернет в цілому. Позивачем  було скеровано ряд доповідних записок про порушення його прав, які залишились без реагування. У зв`язку з цим, 24 червня 2019 року позивачем була  подана заява про звільнення на підставі ст.36 КЗпП України.  Відповідач відмовив позивачу у звільненні з цих підстав, але 18 липня 2019 року видав наказ №23/1807-19 про припинення трудового договору з позивачем з підстав прогулу без поважних причин. 
 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 25 травня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «Технобудсервіс 2006» про визнання порушених конституційних та трудових прав, скасування наказу про припинення трудового договору, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити дії - відмовлено. 
Рішення суду мотивовано тим, що  починаючи з 25 червня 2019 року ОСОБА_1 жодного разу не вийшов на роботу, що ним не заперечувалось. Відмова відповідача  у звільненні позивача за п.4 ч.1 ст. 36 КЗпП України, визнана такою, що відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки на підтвердження фактів порушення роботодавцем прав позивача не надано жодного належного та допустимого доказу, натомість відповідачем доведено, що для позивача у зв`язку з ремонтними роботами було влаштовано тимчасове робоче місце, необхідне і достатньо обладнане для виконання його посадових обов`язків, а розмір заробітної плати відповідає штатному розпису.  Тому суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання порушеними прав позивача, скасування наказу про припинення трудового договору та поновлення на роботі позивача. Оскільки вимога про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від попередніх, то вона також залишена без задоволення. 
Ухвалою Дніпровського районного суду міста Києва від 15 червня  2020 року задоволена заява представника відповідача про про розподіл судових витрат, стягнуто з позивача ОСОБА_1 на користь ТОВ «Технобудсервіс 2006» понесені судові витрати у розмірі 24000 (двадцять чотири тисячі) гривень 00 копійок.
 
Вказане рішення суду вже було предметом апеляційного та касаційного перегляду. 
Постановою Верховного Суду від 19 травня 2021 року скасовано постанову Київського апеляційного суду від 15 жовтня 2020 року, в частині позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобудсервіс 2006» про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
В іншій частині постанову суду апеляційної інстанції залишено без змін.
Суд касаційної інстанції вказав на те, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування положень ч. 7 ст. 235 КЗпП України та стягнення будь-яких коштів, зокрема середньої зарплати у розмірі 9000 грн, починаючи з 14 травня 2019 року.
Щодо доводів про відсутність повноважень у представника відповідача - адвоката Побережної М.О. Верховний Суд вказав про достатність одреру на підтвердження повноважень, так як він є самостійною підставою, що надає право адвокату на підписання документів від імені особи - учасника справи, затвердженого рішенням Національної Асоціації адвокатів України від 12 квітня 2019 року № 41.
Висновки суду апеляційної інстанції про відсутність підстав для поновлення позивача на роботі, за наявності порушень з боку роботодавця, встановлених судом, суд касаційної інстанції визнав такими, що не узгоджуються з нормами матеріального права, а саме з ч.ч. 1,2  ст. 235 КЗпП України. У разі відсутності підстав для поновлення ОСОБА_1 на роботі, слід визначитись щодо правомірності наказу про звільнення за прогул. Також звернуто увагу на відсутність  встановлення обставин щодо розміру середнього заробітку позивача.
 
В апеляційній скарзі представник позивача - ОСОБА_2 вказує на незаконність, необґрунтованість рішення суду першої інстанції, так як воно ухвалено за неповного дослідження всіх обставин справи, з численними порушеннями норм процесуального права, так як суддя був упередженим. Сторона позивача вважає, що таке рішення суду порушує конституційні гарантії щодо забезпечення трудових прав громадян, заборони примусової праці та, як він вказує:  «легалізує  рабство в Україні» /т.3 а.с.81-96/.
В судовому засіданні апеляційного суду при новому розгляді справи позивач ОСОБА_1 та його представник - ОСОБА_2 , який приймав участь за допомогою технічних засобів «EasyCon», підтримали апеляційну скаргу з підстав викладених у ній, просили про скасування рішення суду першої інстанції, задоволення вимог апеляційної скарги та позовних вимог.  
Представник відповідача - адвокат Побережна М.О. заперечувала проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просила залишити його без змін.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого   рішення, колегія суддів виходить з наступного.
 
Судом встановлено, що на підставі власноручно написаної позивачем заяви  від 21 травня 2019 року та  наказу відповідача № 14/2105-19пр від 21 травня 2019 року, позивач ОСОБА_3 був прийнятий на роботу на посаду юриста з 23 травня 2019 року /т.1 а.с.148,150/.
Штатним розписом ТОВ «Технобудсервіс 2006» встановлений оклад юриста в розмірі 4700 грн, ця ж сума окладу зазначена і в особовій картці позивача, з якою він ознайомлений, про що свідчить його підпис. Згідно з довідкою №132-1019 від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_1 за період роботи з 23 травня 2019 року по 18 липня 2019 року було виплачено: в травні 2019 року (за 7 відпрацьованих днів) - 1203,84 грн, в червні 2019 року (за 15 відпрацьованих днів) - 2942,73 грн, в липні 2019 року  - 1052,21 грн  /т.1 а.с.79, 80,153/.
23 травня 2019 року ОСОБА_3 був під підпис ознайомлений з правилами внутрішнього трудового розпорядку ТОВ «Технобудсервіс 2006», Положенням про службові відрядження працівників та Положенням про систему відеоспостережнення /т.1 а.с.154-172/. У п. 5 Правил внутрішнього розпорядку встановлений наступний режим роботи товариства: початок роботи 8.00, перерва для відпочинку та харчування 12.00-13.00, кінець роботи 17.00. Для всіх працівників товариства встановлений п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями - субота та неділя /т.1 а.с.156/.
Розпорядженням генерального директора ТОВ «Технобудсервіс 2006» №1-19-р від 20 червня 2019 року, в зв`язку з проведенням ремонтних робіт у кабінеті, який призначено для розміщення юридичної служби на другому поверсі офісного приміщення, визначено влаштувати тимчасово робоче місце юристу ОСОБА_3 на третьому поверсі офісної будівлі у кабінеті виробничо-технічного відділу для виконання покладених на нього посадових обов`язків /т.1 а.с.173/. З даним розпорядженням ОСОБА_4 відмовився ознайомитись, що підтверджується актом фіксації відмови від 20 червня 2019 року /т.1 а.с.174/.
В той же день 20 червня 2019 року, розпорядженням генерального директора ТОВ «Технобудсерсвіс 2006» № 2/19-р, у  юриста ОСОБА_3 20 червня 2019 року до 17-00 години був вилучений моноблок, у зв`язку з необхідністю проведення технічних робіт та для можливості усунення недоліків у роботі техніки /т.1 а.с.175/. Про ці обставини  також свідчить заява позивача від 20 червня 2019 року / т.1 а.с.22/. 
Також 20 червня 2019 року позивачем були подані відповідачу: 
-   заява адресована генеральному директору, в якій він просив негайно відновити нормальні умови для роботи в кабінеті, розташованому на третьому поверсі у офісі ТОВ «Промжитлоінвест» з дотримання санітарних норм. Дана заява подана у зв`язку з тим, що після переведення до іншого робочого місця (кабінету) температура повітря в ньому від 29-34 градусів /т.1 а.с.18/; 
-  доповідна записка про те, що його робоче місце не підготовлено до роботи, температурний режим в приміщенні є критичним 30 градусів, що істотно впливає на його фізичний стан. Про даний факт він вже повідомив генерального директора 20 червня 2019 року, але питання  не вирішено /т.1 а.с.176/.
Наказом № 2-2106-19 від 21 червня 2019 року було призначено перевірку на відповідність нормам температурним, шумовим та світловим у кабінеті виробничо-технічного відділу офісного приміщення з наданням висновку комісії та письмовими повідомленнями від працівників, чиї робочі місця знаходиться в даному приміщенні /т.1 а.с.177/. За висновками комісії від 21 червня 2019 року, кабінет виробничо-технічного відділу офісного приміщення ТОВ «Технобудсервіс 2006», розташований на третьому поверсі придатний для експлуатації відповідно до його призначення та оснащений обладнанням, що знаходиться в технічно-справному стані /т.1 а.с.178/.
21 червня 2019 року ОСОБА_3 подав Генеральному директору доповідну про те, що засобів для роботи у ручному режимі йому все ще не надано. Також враховуючи, що він знаходиться в приміщенні ТОВ «Прожитлоінвест», він просив надати йому, як працівнику ТОВ «Технобудсервіс 2006», робоче місце на їх підприємстві та просив повідомити розмір господарських витрат на утримання робочого місця, яке не відповідає умовам трудового законодавства та санітарних норм /т.1 а.с.182/.
Доповідними записками від 21 червня 2019 року директор-розпорядник ТОВ «Технобудсервіс 2006» ОСОБА_5 повідомила генерального директора про те, що ОСОБА_3 на робочому місці о 08-30 годині відсутній, о 10-30 робоче місце покинув; о 17-00 годині, зафіксовано, що з 10-30 годин до 17-00 годин не з`явився на робоче місце /т.1 а.с.192-198/. Також згідно з доповідними записками директора-розпорядника ОСОБА_5 від 24 червня 2019 року, ОСОБА_3 був відсутній на робочому місці 24 червня 2019 року о 08-30 та 16-45 /т.1 а.с.199-202/.
В пояснювальній записці від 24 червня 2019 року позивач повідомив, що він дійсно 21 червня 2019 року о 8.30 годині був відсутній на робочому місці, оскільки його робоча година починається з 09-00 годин. При прийомі на роботу йому було запропоновано на вибір обрати робочий час виходу на роботу або з 08-00 до 17-00 або з 09-00 до 18-00. Він обрав другий варіант, а тому вважає, що в його діях відсутнє порушення правил внутрішнього трудового законодавства /т.1 а.с.191/.
За накладною № 1 від 24 червня 2019 року для виконання службових обов`язків на робочому місці у офісному приміщенні юристу ТОВ «Технобудсервіс 2006» ОСОБА_3 надано ноутбук «Aser» /т.2 а.с.119/. В той же день,  за накладеною № 3 від  24 червня 2019 року ОСОБА_3 повернув ноутбук /т.2 а.с.121/.
В пояснювальних записках від 24 червня 2019 року ОСОБА_3 повідомив генерального директора, що оскільки його робоче місце не було влаштовано, тому він вважає неможливим без робочого місця  працювати. В іншій записці  ОСОБА_3 просив повідомити його про час коли будуть усунуті недоліки відповідно до трудового законодавства та санітарних норм. У цьому зверненні він також повідомив, що 21 червня 2019 року він з`явився на роботу об 11-00, його робоче місце не було змінено. Написавши всі пояснювальні записки та відповівши на всі питання генерального директора, йому було надано завдання, що складало три юридичні питання. Однак, попередньо у нього забрали комп`ютер, а взамін надали ноутбук «Acer» на якому відсутні його напрацювання, документи, інформація, законодавча база та доступ до мережі Інтернет. Враховуючи відсутність технічної можливості виконувати свої обов`язки, ОСОБА_1 повідомив, що він залишає «робоче» місце та повертає ноутбук. Також у цій заяві ОСОБА_1 вказав, що був повідомлений про те, що його відсутність на робочому місці було сприйнято, як прогул /т.1 а.с.190,191/. 
Наказом № 1/2406-19 від 24 червня 2019 року за порушення трудової дисципліни, згідно ст. 147 КЗпП України та правил внутрішнього трудового розпорядку товариства застосовано стягнення у вигляді догани ОСОБА_3 - юристу товариства, за відсутність на робочому місці 21 червня 2019 року з 08-00 до 08-57 та з 10-30 до 17-00 (без врахування часу на перерву) /т.1 а.с.185/.
В той же день 24 червня 2019 року ОСОБА_3 подав заяву про звільнення посилаючись на положення:  «п.4 ст. 36 КЗпП України» /т.1 а.с.215/.
Начальник відділу кадрів ТОВ «Технобудсервіс 2006» службовою запискою повідомила генерального директора, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є розірвання трудового договору з ініціативи працівника ( статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу ( статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45). Із змісту поданої ОСОБА_3 заяви не є зрозумілим, чи він бажає звільнитися за власним бажанням з відповідним відпрацюванням двох тижнів, чи з причин неможливості продовжувати роботу, а саме у зв`язку з переїздом на нове місце проживання; переведенням дружини на роботу в іншу місцевість; вступу до навчального закладу; неможливістю проживання у даній місцевості , яка підтверджена медичним висновком; доглядом за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю 1 групи, а також з інших поважних причин. До заяви ОСОБА_3 не додає ніяких документів, які би свідчили про перелічені вище причини, а тому на її думку заява ОСОБА_3 не підлягає задоволенню /т.1 а.с.216/.
В листі від 26 червня 2019 року адресованому ОСОБА_3 ТОВ «Технобудсервіс 2006» навело зміст ст.ст. 36,38 КЗпП України та просило уточнити свої вимоги щодо підстав звільнення. При цьому також зазначено про відсутність доказів, які б свідчили про наявність підстав для звільнення за ст.ст.36, 38 КЗпП України, а тому вказано, що заява від 24 червня 2019 року не підлягає задоволенню  /т.1 а.с.219-220/. В судовому засіданні апеляційного суду позивач визнав обставини отримання цього листа,  відсутності відповіді на нього, оскільки не вважав за потрібне, а також обставини відсутності виходу на роботу після цього.
Листом від 27 червня 2019 року ТОВ «Технобудсервіс 2006» повідомило  ОСОБА_3 , що була зафіксована його відсутність на робочому місці 25 та 26 червня 2019 року, було запропоновано надати пояснення та з`явитися на роботу. Також повідомлено про відмову у задоволені його заяви про звільнення /т.1 а.с.230-231/.
Доповідними записками та актами відсутності на робочому місці починаючи з 01 липня 2019 року по 17 липня 2019 року відповідачем зафіксована відсутність ОСОБА_3 на робочому місці /т.1 а.с.232-250, т.2 а.с.1-33/.
18 липня 2019 року відповідачем виданий наказ № 23/1807-19-пз «Про припинення трудового договору», яким ОСОБА_3 звільнено з посади юриста за прогул без поважних причин, на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України. Підтвердженням прогулу зазначені: Акт № 1, № 2, № 3 від 21.06.2019; Акт № 1 та № 2 від 24.06.2019; Акт № 1 та № 2 від 25.06.2019; Акт № 1 та № 2 від 26.06.2019; Акт № 1 та № 2 від 27.06.2019; Акт № 1 та № 2 від 01.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 02.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 03.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 04.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 05.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 08.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 09.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 10.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 11.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 12.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 15.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 16.07.2019; Лист ТОВ «Технобудсервіс 2006» від 27.06.2019 № 86-0619 стосовно надання письмових пояснень причин відсутності на роботі та вимогою зявитись на роботі; Акт фіксації відмови надання письмових пояснень стосовно причин відсутності на роботі та робочому місці від 05.07.2019 /т.2 а.с.88/.
Наказом відповідача від 08 червня 2021 року внесено зміни до наказу № 23/1807-19-пз від 18 липня 2019 року, а саме :
-  виключено «Акт № 1, № 2, № 3 від 21.06.2019 року з графи «причина звільнення» наказу № 23/1807-19-пз від 18 липня 2019 року
-  викладено графу «причина звільнення» у наступній редакції: «підтвердження: Акт № 1 та № 2 від 24.06.2019; Акт № 1 та № 2 від 25.06.2019; Акт № 1 та № 2 від 26.06.2019; Акт № 1 та № 2 від 27.06.2019; Акт № 1 та № 2 від 01.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 02.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 03.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 04.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 05.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 08.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 09.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 10.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 11.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 12.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 15.07.2019; Акт № 1 та № 2 від 16.07.2019; Лист ТОВ «Технобудсервіс 2006» від 27.06.2019 № 86-0619 стосовно надання письмових пояснень причин відсутності на роботі та вимогою зявитись на роботі; Акт фіксації відмови надання письмових пояснень стосовно причин відсутності на роботі та робочому місці від 05.07.2019» /т.4 а.с.157-158/.
 
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 51 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.
Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров'я.
У зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП України визначено, що підставами припинення трудового договору є : розірвання трудового договору з ініціативи працівника (статті 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (статті 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (стаття 45);
Статтею 38 КЗпП України визначені підстави розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, з ініціативи працівника.
Так, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Статтею 39 КЗпП України визначені підстави розірвання трудового договору, укладеного на визначений строк, з ініціативи працівника
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Відповідно до ст.147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Відповідно до ст. 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) працівника.
Відповідно до ст.148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівників від роботи у зв`язку з тимчасовою працездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Відповідно до ст.149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Статтею 233 КЗпП України передбачена можливість працівника звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, у справах про звільнення-в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
 
З наведених обставин справи вбачається, що трудові правовідносини між сторонами на умовах безстроковості з виникли з 23 травня 2019 року. 
Перевіряючи правомірність підстав відмови відповідача у звільненні позивача за його ініціативою, апеляційний суд має здійснити перевірку всіх доводів позивача про порушення відповідачем його конституційних і трудових прав під час перебування сторін у трудових правовідносинах.
Так, позивач посилається на те, що він був прийнятий на роботу 14 травня 2019 року, але не був оформлений відповідно до вимог трудового законодавства  не приймаються до уваги суду. З матеріалів справи вбачається, що між сторонами у справі 14 травня 2019 року був укладений договір про надання послуг № 1/0204-19, за умовами якого відповідач доручив, а позивач зобов`язався надати послуги - роботи з документацією, кореспонденцією та ведення документообігу. В п.1.3. цього договору сторони обумовили, що він не носить характеру трудового,  в п. 2.2. визначений строк його дії до 31 травня 2019 року включно, оплата визначена в сумі 3000 (три тисячі) гривень /т.1 а.с.82-85/. А отже вказані правовідносини не визначені сторонами як трудові, вони визначені цивільно-правовими і строковими, цей договір сторонами не оспорювався і, відповідно, є правомірним і був чинним до закінчення строку визначеного його сторонами. Цей договір не становить предмет даного спору, його оцінка виходить за межі розгляду даної справи, так як про це не було заявлено в позовних вимогах. Однак, він не свідчить про виникнення між сторонами трудових відносин з 14 травня 2019 року, як на те вказує позивач. А отже ці твердження позивача є безпідставними.
Посилання позивача на невідповідність розміру виплаченої йому заробітної плати розміру обумовленого при укладенні трудового договору не ґрунтуються на матеріалах справи. Згідно з штатним розписом розмір посадового окладу юриста визначений в розмірі 4700 грн, ця ж сума окладу зазначена і в особовій картці позивача, з якою він ознайомлений, про що свідчить його підпис. В матеріалах справи відсутні дані про визначення позивачу заробітної плати в розмірі 9000 грн. В травні 2019 року позивачем було відпрацьовано 7 робочих днів, він був прийняти на роботу з 23 травня 2019 року, а отже виплачена йому за травень 2019 року заробітна плата в розмірі 1203,84 грн відповідає визначеним сторонами домовленостям. А отже доводи позивача про виплату йому заробітної плати у розміру нижчому ніж при досягненні домовленостей щодо укладення трудового договору не знайшли свого підтвердження.
В ході розгляду справи встановлено, що  між сторонами виник спір з приводу організації робочого місця позивача. Разом з тим, матеріали справи не містять даних про невідповідність робочого місця виділеного для роботи позивачу санітарним нормам. Такі твердження позивача спростовуються актом комісії, складеним у відповідності до норм чинного законодавства. Також матеріали справи містять дані про забезпечення позивача комп`ютерною технікою, що є достатнім для виконання роботи юриста.
Виходячи з положень ч. 2 ст. 32 КЗпП України не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві на інше робоче місце у тій же місцевості, у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. 
Таким чином, обставини переміщення робочого місця позивача в межах підприємства та одного приміщення, а також із збереженням посади та обсягу роботи обумовленої трудовим договором, не свідчать про переведення на іншу роботу чи зміну істотних умов праці, як на те вказує позивач. Тобто ці твердження позивача є безпідставними.
Сторонами визнано, що позивач був відсутній на робочому місці 21 червня 2019 року з 08-00 до 08-57 та з 10-30 до 17-00 (без врахування часу на перерву). Наказом № 1/2406-19 від 24 червня 2019 року він був притягнутий до дисциплінарної відповідальності за вказане порушення трудової дисципліни. Ці обставини і підстави притягнення  до дисциплінарної відповідальності позивачем при зверненні до суду з позовом не оспорюються, а отже їх оцінка не входить до предмету даного розгляду. 
24 червня 2019 року ОСОБА_3 подав заяву про звільнення посилаючись на положення п.4 ст. 36 КЗпП України. Положення п.4 містяться лише в ч.1 цієї норми законодавства, і виходячи з обставин справи, позивач мав на увазі підстави розірвання безстрокового трудового договору за ініціативою працівника, що визначені положеннями ст. 38 КЗпП України, а саме ч. 3  де визначено право працівника у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
У заяві від 24 червня 2019 року позивачем не конкретизовані підстави розірвання трудового договору і не визначений строк, а отже вимога відповідача щодо уточнення цієї заяви не є безпідставною, як на тому наголошує позивач. Крім того, як в тексті листа від  26 червня 2019 року, так і тексті листа від 27 червня 2019 року ТОВ «Технобудсервіс 2006» повідомив позивача про відмову у задоволені його заяви та розірванні договору з цих підстав. Проте, позивач не приступив до виконання своїх трудових обов`язків, навіть  після повідомлення про оцінку його дій відповідачем як прогулу. Таким чином, позивач був відсутній на робочому місці в період з 24 червня 2019 року по 16 липня 2019 року, що підтверджується актами, складеними працівниками відповідача в порядку визначеному трудовим законодавством. Ці обставини визнані і позивачем в ході всього розгляду справи.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що подавши заву про звільнення, навівши підставою положення ст. 38 КЗпП України, позивач зобов`язаний був відпрацювати ще два тижні. Проте, позивачем цього вчинено не було.
Виходячи з положень п.4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України прогулом визнається відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня. В даному випадку позивач був відсутній  на роботі 16 робочих днів, поважні причини відсутності ним не названі, докази їх наявності суду не представлені, а посилання на порушення відповідачем законодавства про працю відносно позивача не знайшли свого підтвердження. 
Враховуючи вищевикладене, розірвання за ініціативою відповідача трудового договору укладеного з позивачем на невизначений строк з підстав прогулу без поважних причин не суперечить наведеним нормам чинного законодавства України. 
Вирішуючи спір по суті суд першої інстанції вказав, що підставою звільнення позивача з роботи була відсутність на робочому місці , окрім періоду з 24 червня 2019 року по 16 липня 2019 року, ще робочий день 21 червня 2019 року.
На стадії нового розгляду справи апеляційним судом, стороною відповідача надані дані про внесення змін до наказу  № 23/1807-19-пз від 18 липня 2019 року, а саме виключено «Акт № 1, № 2, № 3 від 21.06.2019 року з графи «причина звільнення».
Оцінюючи ці обставини слід зазначити, що внесення змін до виданих наказів не передбачено на законодавчому ріні, але і не заборонено. Практика внесення змін до виданих наказів вже є усталеною і, як правило, вказане питання регулюється, локальними актами підприємства. А отже враховуючи відсутність заборони та усталену практику, саме по собі внесення змін до наказу не може вважатися порушенням прав працівника. Цими змінами відповідач усунув порушення у вигляді подвійного притягнення до дисциплінарної відповідальності за одне і те саме порушення - прогул вчинений 21 червня 2019 року, за який позивача було притягнуто до відповідальності у вигляді догани. Однак, наявність інших прогулів в період з 24 червня 2019 року по 16 липня 2019 року не спростована позивачем в ході розгляду справи.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування наказу про припинення трудового договору та поновлення на роботі. При цьому, зазначення судом першої інстанції дати 21 червня 2019 року в якості однієї з дат прогулу, вчиненого позивачем,  не є таким, що вплинуло на правильність висновків суду, а тому вказане не є підставою для скасування чи зміни рішення суду. 
Вимога про стягнення середнього заробітку, як правильно вказав суд першої інстанції, є похідною від вимог про визнання незаконним наказу про звільнення та поновлення на роботі і застосовується  у разі виникнення у зв`язку з незаконним звільненням вимушеного прогулу у позивача. В даній справі обставин незаконного звільнення та підстав для поновлення позивача на роботі не вбачається, а тому і відсутні підстави для визначення та стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Отже, наведені позивачем та встановлені судом обставини свідчать про звільнення позивача з дотриманням норм діючого трудового законодавства, а тому підстави для задоволення позовних вимог про скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на роботі відсутні.
За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що суд першої інстанції повно та всебічно з'ясував обставини справи, дав їм належну правову оцінку. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду. Рішення суду відповідає вимогам чинного законодавства, наданим доказам, обставинам справи, і підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного суду не вбачає.
В рішенні, що є предметом даного перегляду, суд першої інстанції визначив обов`язок позивача щодо сплати судового збору, що відповідає положенням ст. 141 ЦПК України, так як заявлені позовні вимоги задоволенню не підлягають.
Питання про компенсацію відповідачеві понесених судових витрат на правничу допомогу було вирішено судом першої інстанції ухвалою від 15 червня 2020 року, якою стягнуто з позивача на користь відповідача 24000 грн /т.3 а.с.52-54/. 
В апеляційній скарзі позивачем вказано виключно про оскарження рішення суду, посилання на зазначену ухвалу відсутнє, відсутні і доводи на спростування заявлених відповідачем і визначених судом першої інстанції судових витрат. А отже вказане питання не входить до предмету даного перегляду.
На стадії даного апеляційного розгляду позивачем заявлено про компенсацію йому судових витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 36500 грн. Однак, враховуючи відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та задоволення заявлених позовних вимог, підстави для компенсації позивачеві понесених ним судових витрат відсутні.
 
Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 381- 384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
 
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Технобудсервіс 2006» про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.
 
Суддя-доповідач:                                                                             В.В. Соколова 
 
Судді:                                                                                                 А.М. Андрієнко 
 
Н.В. Поліщук
 
                                        Повний текст постанови складений 14 липня 2021 року.