УХВАЛА

08 липня 2021 року  
Київ
справа №340/1722/20
адміністративне провадження №К/9901/22513/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А., Мацедонської В.Е.
перевірив касаційну скаргу Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі №340/1722/20 за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправними та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 № 84к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої етапі 51   Закону України «Про прокуратуру»;
- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії № 75 від 02.04.2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді в прокуратурі Кіровоградської області;
- стягнути з прокуратури Кіровоградської області середній заробіток за весь час вимушеного прогулу починаючи з 30.04.2020 по дату винесення судового рішення.
12 січня 2021 року рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №75 від 02 квітня 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Кіровоградської області №84-к від 29.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Кіровоградської області з 01.05.2020 року.
Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 12 січня 2021 року в сумі 255711,30 гривень з відрахуванням податків та зборів.
25 травня 2021 року постановою Третього апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року в справі № 340/1722/20 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії № 75 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Ухвалено в цій частині позовних вимог нове рішення. Відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення першої кадрової комісії № 75 від 02.04.2020 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
В іншій частині рішення суду першої інстанції в справі № 340/1722/20 залишено без змін.
На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Кіровоградською обласною прокуратурою подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 22    червня    2021 року. 
Вирішуючи питання про відкриття касаційного провадження, Верховний Суд вважає зазначити наступне.
В касаційній скарзі Кіровоградською обласною прокуратурою зазначено, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови не правильно застосовані норми матеріального права, без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Оскільки, рішення кадрової комісії не скасовано, то предметом спору у справі є законність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
В касаційній скарзі відповідачем також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № її 3-ІХ, на підставі якого затверджено Порядок № 22, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 11, підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо дискреційних повноважень Генерального прокурора на визначення складу кадрової комісії та внесення відповідних змін, пункту 6 розділу III Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 11 3-ІХ як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.
Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстави касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні. 
Разом з касаційною скаргою відповідачем подано клопотання про зупинення виконання рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі №340/1722/20 до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.
Проте, як убачається з вимог пункту 4 частини першої статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України якщо разом з касаційною скаргою подано заяви чи клопотання, суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження встановлює строк, протягом якого учасники справи мають подати свої заперечення щодо поданих заяв чи клопотань, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
Керуючись статтями 328, 329, 330, 334, 335, 338, 340 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
УХВАЛИВ:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2021 року у справі №340/1722/20 за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Витребувати із Кіровоградського окружного адміністративного суду матеріали справи №340/1722/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів. 
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити строк для подачі заперечень на заяву про зупинення виконання судових рішень - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач                                                                      Н.В. Шевцова          
Судді                                                                                           Н.А. Данилевич          
                                                                                          В.Е. Мацедонська