ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2021 року                                        м.Дніпро                   Справа №  904/3105/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чус О.В.
судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.
Секретар судового засідання Григоренко А.А.   
 
Представники сторін:       
від позивача(у режимі відеоконференції): Пегза К. К. адвокат, довіреність № 89  від 11.02.2021 р.;
від відповідача: Тиховліс В. Р. адвокат, ордер АЕ № 102305  від 15.10.2020 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2021, рішення підписано - 02.02.2021р., суддя Євстигнеєва Н.М., у справі №904/3105/20
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі філії  "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея", м. Дніпро
про стягнення 59 278 180,67 грн 

ВСТАНОВИВ:      
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
У червні 2020 року Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" штрафу у сумі 24 181 005,42 грн та безпідставно сплачених грошових коштів у сумі 35 097 175,25 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки №ЦЗВ-14-00619-01 від 13.04.2019 в частині повного та своєчасного відвантаження товару, а також договору № ЦЗВ-14-00519-22 від 12.04.2019 про надання завдатку.
Відповідач проти задоволення позову заперечував. Зазначив, що повідомив позивача про можливість належним чином виконувати свої обов`язки за договором та в подальшому повідомляв про неможливість здійснювати відвантаження товару з вини позивача, а саме у зв`язку із неналежним виконанням позивачем обов`язків з подання транспорту для навантаження товару. У зв`язку з відсутністю належної кількості залізничних цистерн для відправлення палива, відповідач листом від 18.06.2019 №18-06/2019-31 сповістив про затримку зі сторони замовника та неготовність до прийому товару, обґрунтовуючи затримкою подачі вагоноцистерн для навантаження дизельного палива на станції Миколаїв-Вантажний, зі сторони, що має приймати готовий товар для відвантаження на умовах FCA (відповідно до вимог Інкотермс ред.2010 року). 20.06.2019 відповідач повторно направив позивачу повідомлення про неможливість відвантажити продукцію в повному обсязі та просив сприяти найскорішому забезпеченню навантаження залишку дизельного палива вагоноцистернами на станції Миколаїв-Вантажний відповідно до умов договору. Щодо повернення суми завдатку відповідач  вважає за необхідне застосувати доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки). Так, позивачем 12.07.2019 повернуто відповідачу завдаток, наданий на час забезпечення договору поставки. Наступна поведінка позивача щодо заявлення вимог про стягнення штрафних санкцій за порушення умов договору суперечить попередній поведінці позивача, яка свідчила про визнання позивачем належного виконання відповідачем умов договору. Про суперечливість поведінки свідчить те, що вимога заявлена майже через 11 місяців після завершення виконання договору.
Позивач у поданих запереченнях на відзив на позовну заяву зазначив, що правила FСА "ІНКОТЕРМС" в редакції 2010 року передбачають, що датою поставки продукції вважається дата відправлення вантажу. Відправленням вантажу вважається передача товару у розпорядження перевізника. Тобто, правила "ІНКОТЕРМС" в редакції 2010 року не передбачають обов`язку філії "ЦЗВ" як покупця забезпечувати постачальника транспортом (вагонами) для виконання останнім умов Договору. Згідно з довідкою про роботу підприємства ТОВ "ОйлТрансшипмент", підписаною начальником станції Миколаїв-Вантажний (що додається), вбачається значно більша кількість вагонів, що була подана ТОВ "ОйлТрансшипмент", порівняно з кількістю вагонів, що фактично було навантажено вантажовідправником відповідача - ПрАТ "ПЛАСКЕ" (13.06.2019: прибуло 49 вагонів, навантажено 33; 14.06.2019: прибуло 62 вагони, навантажено 21; 17.06.2019: прибуло 45 вагонів, навантажено 44; 18.06.2019: прибуло 52 вагони, навантажено 20; 24.06.2019: прибуло 24, навантажено 0). Тому, твердження відповідача про відсутність чи недостатню кількість вагонів для відвантаження обсягу дизельного палива на станції Миколаїв – Вантажний спростовуються.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2021 у справі №904/3105/20 позовні вимоги задоволені частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" на користь   Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" штраф у сумі 24181005  грн 42 коп. та безпідставно сплачені грошові кошти у сумі 24 181005 грн 42 коп., витрати по сплаті судового збору у сумі 725430 грн 16 коп. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення суду мотивовано правомірністю позовних вимог в частині стягнення штрафу в сумі 24181005,42 грн з огляду на те, що наявність вагонів на станції та їх затримка з вини вантажовідправника (перевищення технологічного часу знаходження на колії під вантажними операціями) вбачається з довідки про знаходження вагонів на під`їзній колії ТОВ «Ойл Трансшипмент» та матеріалами справи спростовуються твердження відповідача про відсутність чи недостатню кількість вагонів для відвантаження обсягу дизельного палива на станції Миколаїв – Вантажний. Відповідач свої зобов`язання виконав з порушенням встановлених договором поставки строків, тому наявні підстави для повернення сплаченого завдатку на суму штрафу – 24181005,42 грн.
Доводи та вимоги апеляційної скарги та відзиву на неї. Процедура.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся відповідач (Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея"), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2021 у справі №904/3105/20 в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким відмовити в позові в повному обсязі.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          інформація, наведена в довідці про роботу підприємства ТОВ «Ойл Трансшипмент» не відповідає листу Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» від 27.10.2020 №НЗ1-02/477;
-          інформація про дати прибуття вагоноцистерн на станцію не підтверджує подання в той самий день вказаних вагоноцистерн під навантаження вантажовідправнику;
-          за пам`ятками про подавання вагонів №№ 124, 125,137 від 17.06.2019 вагони під навантаження були подані після закінчення строку відвантаження палива за рознарядкою від 11.06.2019, хоча відповідні вагони були наявні на станції відвантаження ще з 13.06.2019 і за умови їх своєчасного подання під навантаження вони могли бути відвантажені в строк, передбачений рознарядкою;
-          вина відповідача у прострочення поставки товару відсутня.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 01.03.2021 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Чус О.В., суддів Кузнецової І.Л., Кощеєва І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.04.2021 зазначеною колегією суддів після усунення апелянтом недоліків апеляційної скарги відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2021 у справі №904/3105/20. Розгляд справи призначено до розгляду в судовому засіданні на 25.05.2021 – 12.20 год. 
28.04.2021 від позивача до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Зазначив, що судом першої інстанції був зроблений правильний висновок щодо помилковості визначення відповідачем кількості поданих вагонів. Наявність вагонів на станції та їх затримки з вини вантажовідправника (перевищення технологічного часу знаходження на колії під вантажними операціями) вбачається з довідки про знаходження вагонів на під`їзній колії ТОВ «Ойл Трансшипмент». Вантажовідправник ПрАТ «ПЛАСКЕ» міг отримати вагоноцистерни значно раніше терміну, зазначеному в Пам`ятках на подавання ф. ГУ-45. На станцію Миколаїв – Вантажний не надавалось окремих звернень щодо неможливості забирання вагонів вантажовідправником або відсутності вагонів готових до забирання. Таким чином, залізницею були надані вагони своєчасно, про що свідчить час про прибуття вагонів, зазначений в довідці щодо знаходження вагонів на під`їзній колії ТОВ «Ойл Трансшипмент».
12.05.2021 від Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.05.2021 зазначене клопотання задоволено. Доручено Господарському суду Київської області забезпечити проведення відеоконференції за участю представника Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" з Центральним апеляційним господарським судом  25.05.2021    о 12 год. 20 хв.
У судовому засіданні 25.05.2021 по справі оголошено перерву до 08.07.2021 – 14:00 год.
10.06.2021 від Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.06.2021 зазначене клопотання задоволено. Доручено Північному апеляційному господарському суду забезпечити проведення відеоконференції за участю представника Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" з Центральним апеляційним господарським судом  08.07.2021 о 14 год. 00 хв.
У судовому засіданні 08.07.2021 по справі оголошено перерву до 29.07.2021 – 12:00 год.
09.07.2021 від Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.07.2021 зазначене клопотання задоволено. Доручено Північному апеляційному господарському суду забезпечити проведення відеоконференції за участю представника Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" з Центральним апеляційним господарським судом  29.07.2021 об 12 год. 00 хв.
У судовому засіданні 29.07.2021 повноважний представник апелянта апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. Повноважний представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
У судовому засіданні 29.07.2021 р.  була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.
Обставини справи, встановлені апеляційним судом.
Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення повноважних представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.
13.04.2019 між Філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (філія "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця") (далі замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма" Фідея" (далі постачальник) був укладений договір поставки № ЦЗВ-14-00619-01 (надалі – Договір), за умовами якого (п. 1.1) постачальник зобов`язався поставити, а замовник прийняти та оплатити нафту і дистиляти (дизельне паливо), назване в подальшому "Товар", найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід`ємною частиною договору.
Згідно п. 2.1 Договору ціна на товар, який продається за цим договором, встановлюється в національній валюті України - гривні, на умовах FCA (Франко-перевізник) станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються у рознарядках замовника (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" ред. 2010), і включає: вартість Товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ, і вказуються в специфікаціях до даного договору.
Постачальник здійснює поставку товару залізничним транспортом загального користування на умовах FСА (Франко-перевізник) станція відправлення в межах України (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" ред. 2010), пункт призначення за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках замовника (п.3.1 Договору).
Відповідно до п.3.2 Договору постачальник здійснює поставку товару партіями протягом терміну дії договору, тільки при наявності рознарядки замовника, яка є підтвердженням готовності замовника до прийому товару. Рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення поштою цінного листа з описом вкладення та направленням сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail). Після отримання рознарядки по електронній пошті (Е-mail) постачальник повинен протягом доби направити замовнику лист на електронну пошту (Е-mail) замовника, що підтверджує отримання рознарядки, та повідомлення про готовність виконання рознарядки у зазначені терміни.
Замовник протягом 1 (одного) робочого дня із моменту надання постачальнику рознарядки забезпечує оформлення наказів або телеграфних розпоряджень ПАТ "Укрзалізниця" на станцію відправлення, відповідно до умов поставки і вказаних у рознарядці замовника реквізитів вантажоодержувачів (п.3.3 Договору).
Згідно п.3.4 Договору постачальник здійснює відвантаження товару протягом 5 (п`яти) календарних днів з дня надання рознарядки.
Відповідно до п.3.6 Договору поставка товару підтверджується актом прийому-передачі. Акт прийому-передачі складається на підставі накладної (залізничної) та підписується, за умови надання постачальником передбачених цим пунктом документів.
За змістом пункту 3.7. договору датою поставки товару вважається дата відправлення цього товару, що підтверджується штампом станції відправлення в межах України на накладній (залізничній), на адресу вантажоодержувача - кінцевого одержувача, які вказуються в рознарядці замовника.
Кількість товару, який планується до поставки за цим договором, вказується в специфікаціях до цього договору. Кількість партії товару, який підлягає поставці, вказується в рознарядці замовника (п.п.4.1., 4.2 Договору).
У випадку відвантаження постачальником товару без рознарядки замовника, постачальник несе всі витрати та відповідальність за всі можливі збитки, які виникли в зв`язку з цією обставиною (п.9.3 Договору).
За порушення термінів постачання постачальник оплачує замовнику штраф у розмірі 15% від вартості непоставленого в строк товару, а за прострочення понад 15 днів додатково стягується пеня у розмірі 0,1% від суми непоставленого в строк товару за кожний день прострочення (п.9.4 Договору).
Термін дії даного договору встановлюється з моменту його підписання сторонами до 31.12.2019. Проте в частині оплати - до повного виконання сторонами зобов`язань та в разі наявності потреби замовника, що підтверджено відповідним повідомленням та рознарядкою, направленими на адресу постачальника, - до повного виконання (п.12.2 Договору).
Згідно пункту 2.3 Договору та Специфікації №1 до Договору сторони погодили, що планують поставити товар на суму 584   952   920,83 грн, крім того ПДВ 20% - 116   990   584,17 грн, на загальну суму 701   943   505,00 грн на умовах поставки FCA (Франко-перевізник), термін поставки (протягом 5 (п`яти) календарних днів з дня надання рознарядки) та умови оплати: протягом п`яти банківських днів (а.с.19-27, т.1).
Додатковою угодою №1 від 13.04.2019 до Договору, в зв`язку з відсутністю відвантаження по Специфікації №1 дану специфікацію анульовано, включено до договору поставки Специфікацію №2 (а.с.28-38, т.1).
Згідно Додаткової угоди №2 від 26.04.2019 до Договору:
- Специфікацію №2 прийнято в другій редакції на суму: 81   112   251,23 грн, крім того ПДВ 20% - 16   222   450,25 грн на загальну суму 97   334   701,47 грн (а.с.40-49, т.1);
- включили до договору поставки Специфікацію №3 на суму 510   683   557,89грн, крім того ПДВ 20% - 102   136   711,58грн, на загальну суму 612   820   269,47грн. (а.с.50-59, т.1).
Додатковою угодою №3 від 11.06.2019 до Договору:
- Специфікацію №3 прийнято в другій редакції на суму: 211   227   774,07 грн, крім того ПДВ 20% - 42   245   554,81 грн на загальну суму 253   473   328,88 грн (а.с.60-64, т.1);
- включили до договору поставки Специфікацію №4 на суму 276   508   479,75 грн, крім того ПДВ 20% - 55   301695,95 грн, на загальну суму 33 1810 175,70грн. (а.с.65-69, т.1).
13 червня 2019 року сторони уклали Додаткову угоду №4 до договору поставки № ЦЗВ-14-00619-01, якою:
- Специфікацію №4 прийняли в другій редакції на суму: 131 391   300,00грн, крім того ПДВ 20% - 26   278   260,00 грн на загальну суму 157   669   560,00 грн (а.с.70-74, т.1);
- включили до договору поставки Специфікацію №5 на суму 143 404   816,18 грн, крім того ПДВ 20% - 28   680   963,24 грн, на загальну суму 172   085   779,41 грн (а.с.75-79 т.1);
- виклали п.2.3. договору в наступній редакції: сторони погодили, що планують за цим договором поставити товар на суму 567   136   141,47грн, крім того ПДВ 20% - 113   427   228,29грн, на загальну суму 680   563   369,76 грн. 
На виконання умов Договору Філією "Центр забезпечення виробництва" АТ "Українська залізниця" направлено на адресу ТОВ "Фірма "Фідея" рознарядки (дозволи): 
- від 11.06.2019 № ЦЗВ-20/1560 за Специфікацією №4 на відвантаження дизельного палива в обсязі (продукції) в обсязі 6    000,000 тон за ціною 26 278,26грн/т (з ПДВ), на суму 153   840   213,00грн з ПДВ. В цій рознарядці зазначено термін поставки – 5 (п`ять) календарних днів з моменту надання рознарядки, тобто строк поставки до 16.06.2019 включно (а.с.80 т.1). Зазначена рознарядка отримана відповідачем 26.06.2019 (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0304903145535, а.с. 83 т.1);
- від 13.06.2019 № ЦЗВ-20/1650 за Специфікацією №5 на відвантаження дизельного палива в обсязі (продукції) 5   000,000 тон за ціною 25   968,18 грн/т (з ПДВ), на суму 126 964   560,51грн з ПДВ. Строк поставки відповідно до умов договору – 5 (п`ять) календарних днів з моменту надання рознарядки, тобто строк поставки до 18.06.2019 включно (а.с.90 т.1).
Листом від 11.06.2019 за вих. №11-06/2019-27 (вх. №ЦЗВ – 14/2441) відповідач повідомив позивача про можливість здійснити відвантаження дизельного палива зі станції Миколаїв-Вантажний з 11.06.2019 в об`ємі 6000 тон (а.с.89 т.1).
Лстом від 18.06.2019 №18-06/2019-31 (вх. № ЦЗВ- 14/2539 від 18.06.2019) відповідач повідомив позивача про затримку відвантаження продукції у повному обсязі у встановлені терміни, оскільки відбувається затримка подачі вагоноцистерн для навантаження дизельного палива на станції Миколаїв-Вантажний (а.с.93 т.1).
Зазначені рознарядки були виконані відповідачем у повному обсязі, що підтверджується залізничними накладними, наявними в матеріалах справи.
Сторонами були підписані акти приймання-передачі товару за Договором, а саме:
№14 від 13.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 972,023 тон на суму 25   543   073,12 грн з ПДВ (а.с.84 т.1);
№15 від 13.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 1   024,505 тон на суму 26   922   208,76 грн з ПДВ (а.с.85 т.1);
№16 від 14.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 1   277,491 тон на суму 33   570   240,65 грн з ПДВ (а.с.86 т.1);
№17 від 17.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 2   580,258 тон на суму 67   804   690,60 грн з ПДВ (а.с.87-88 т.1);
№18 від 17.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 63,826 тон на суму 1   657   445,05 грн з ПДВ (а.с.101 т.1);
№19 від 18.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 1228,623 тон на суму 31   905   103,21 грн з ПДВ (а.с.102 т.1);
№20 від 19.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 128,372 тон на суму 3   333   587,21 грн з ПДВ (а.с.103 т.1);
№21 від 19.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 55,634 тон на суму 1   444   713,73 грн з ПДВ (а.с.104 т.1);
№22 від 21.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 989,859 тон на суму 25   704   836,69 грн з ПДВ (а.с.105 т.1);
№23 від 22.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 607,287 тон на суму 15   770   138,12 грн з ПДВ (а.с.106 т.1);
№24 від 23.06.2019 – загальна кількість дизельного палива 1697,435 тон на суму 44   079   297,62грн з ПДВ (а.с.107 т.1);
№25 від 02.07.2019 – загальна кількість дизельного палива 118,200 тон на суму 3   069   438,88 грн з ПДВ (а.с.108 т.1).
Водночас, як зазначає позивач, проти чого не заперечує відповідач, з порушенням термінів поставки за рознарядкою від 11.06.2019 №ЦЗВ-20/1560 відповідачем 17.06.2019 було відвантажено 2580,258 тон товару на суму 67804690,59 грн та за рознарядкою від 13.06.2019 №ЦЗВ-20/1650 – з 19.06.2019 по 02.07.2019 відвантажено 3569,787 тон товару на суму 93402012,24 грн.
23.03.2020 Державною аудиторською службою України було проведено планову виїзну ревізію фінансово-господарської діяльності Акціонерного товариства "Українська залізниця" та його філій за період з 01.01.2018 по 30.09.2019. За результатами перевірки складено Акт № 05-21/1 планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності позивача. За наслідками виявлених порушень та недоліків, ДАСУ пред`явлено позивачу вимогу від 28.04.2020 про усунення виявлених порушень: забезпечити вжиття заходів щодо стягнення з ТОВ "Фірма "Фідея" на користь філії штрафу у розмірі 15% від вартості непоставленого у строк товару (дизельного палива) у сумі 24181005,42грн та повернення суми 35   097   175,25 грн (завдатку за договором від 12.04.2019 №ЦЗВ-14-00519-22).
На підставі наведеного, позивачем відповідно до п. 9.4. Договору був нарахований штраф у сумі 10170703,59 грн (за рознарядкою від 11.06.2019 №ЦЗВ-20/1560 на суму в строк не поставленого товару – 67804690,59 грн) та у сумі 14010301,84 грн (за рознарядкою від 13.06.2019 №ЦЗВ-20/1650 на суму в строк не поставленого товару – 93402012,24 грн). Всього – 24181005,42 грн.
21 травня 2019 року на адресу відповідача була направлена претензія щодо порушення термінів постачання продукції на суму 24   181   005,42 грн та повернення договірного забезпечення у сумі 35 097 175,25грн. (а.с.94-98 т.1).
Претензія залишена без відповіді та задоволення.
Вказане стало підставою для звернення із даним позовом.
Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності,    апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1, 2    статті 11 Цивільного кодексу України    цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 265 Господарського кодексу України, яка кореспондується з положеннями ст. 712 Цивільного кодексу України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти його і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 663 ЦК України передбачено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі – продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень ст. 530 цього Кодексу.
Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статей 525, 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною четвертою статті 612 ЦК України передбачено, що прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора.
Відповідно до частини першої статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання.
Як було встановлено судом, умовами Договору передбачено, що постачальник здійснює поставку товару залізничним транспортом загального користування на умовах FСА (Франко-перевізник) станція відправлення в межах України (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" ред. 2010), пункт призначення за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках замовника (п.3.1 Договору).
Згідно з умовами статті А.4 ІНКОТЕРМС-2010 FCA (Франко-перевізник) продавець зобов`язаний надати товар перевізнику або іншій особі, призначеній покупцем або обраній продавцем у відповідності зі статтею А.3 "а", у названому місці у день чи в межах періоду, що узгоджені сторонами для здійснення поставки.
Поставка вважається здійсненою, зокрема, якщо названим місцем поставки є площі продавця: коли товар завантажений на транспортний засіб, наданий перевізником, що призначений покупцем, чи іншою особою, що діє від імені останнього.
Статтею А.5 ІНКОТЕРМС-2010 FCA (Франко-перевізник) передбачено, що Продавець зобов`язаний, з урахуванням положень статті Б.5, нести всі ризики втрати чи пошкодження товару до моменту здійснення його поставки у відповідності з статтею А.4
Відповідно до статті Б.5 ІНКОТЕРМС-2010 FCA (Франко-перевізник) покупець зобов`язаний нести всі ризики втрати чи пошкодження товару:
- з моменту, коли він є поставленим у відповідності з статтею А.4;
- від настання погодженої сторонами дати чи дати закінчення будь-якого періоду, узгодженого для поставки, - що виникають або внаслідок непризначення покупцем перевізника чи іншої особи відповідно до статті А.4, або внаслідок неприйняття перевізником чи іншою особою, призначеною покупцем, товару у своє відання в узгоджений термін, чи внаслідок ненадання покупцем належного повідомлення у відповідності зі статтею Б.7, але за умови, що товар був належним чином індивідуалізований за договором, тобто явно відокремлений або іншим чином визначений як товар, що є предметом цього договору.
Враховуючи викладене, доводи Залізниці про те, що пункт 3.1 Договору встановлює лише правила постачання товару на зазначених умовах, однак не містить обов`язку замовника (позивача) надавати вагоноцистерни постачальнику для відвантаження дизельного палива є необґрунтованими та безпідставними (правовий висновок Верховного Суду у справі №910/994/20 з подібних правовідносин, постанова від 09.02.2021).
Крім того, відповідно до п. 12.1 Договору, все, що не обумовлено цим договором, регулюється чинним законодавством України і міжнародними правилами тлумачення торгових термінів «Інкотермс» редакції 2010 року.
При цьому, доводи позивача, що він не є монополістом у сфері надання послуг з оренди вагонів, оскільки останні можуть перебувати також у власності інших компаній, зокрема, приватних, а тому відповідач мав можливість звернутися для забезпечення виконання Договору не лише до АТ «Укрзалізниця», є необґрунтованими. Відповідно до умов Договору саме позивач повинен був надати транспорт для перевезення товару. Крім того, відповідно до наявних у матеріалах справи залізничних накладних, всі вагони належать саме АТ «Укрзалізниця», що відповідає пункту Договору, де зазначено, що поставка товару здійснюється залізничним транспортом загального користування.
Спір між сторонами виник з приводу підстав затримки відвантаження товару у визначений строк. 
Відповідач вважає, що відвантаження продукції не відбулося у встановлені строки з вини позивача, а саме у зв`язку із неналежним виконанням позивачем обов`язків з подання транспорту для навантаження товару.
Як було досліджено, Відповідач листом від 18.06.2019 №18-06/2019-31 сповістив про затримку зі сторони замовника та неготовність до прийому товару, обґрунтовуючи затримкою подачі вагоноцистерн для навантаження дизельного палива на станції Миколаїв-Вантажний зі сторони, що має примати готовий товар для відвантаження на умовах FCA (відповідно до вимог Інкотермс ред.2010 року). 20.06.2019 відповідач повторно направив позивачу повідомлення про неможливість відвантажити продукції в повному обсязі та просив сприяти найскорішому забезпеченню навантаження залишку дизельного палива вагоноцистернами на станції Миколаїв-вантажний відповідно до умов договору.
У відповідності до договору від 31.08.2017 ДН-4/101 про експлуатацію залізничної під`їзної колії ТОВ "ОйлТрансшипмент" експлуатація залізничної під`їзної колії при станції Миколаїв - Вантажний Одеської залізниці та функції подачі вагонів вантажовласнику для навантаження товару (в даному випадку ТОВ "Фірма "Фідея") здійснюється підприємством ТОВ "ОйлТрансшипмент" (надалі - Договір від 31.08.2017 ДН-4/101).
Пунктом 1 вказаного договору передбачено, що згідно із Статутом залізниць України, Правилами перевезень вантажів і на умовах цього договору експлуатується під`їзна колія, яка належить, ПП "Глобал-Інвест" та експлуатується підприємством на підставі договору оренди від 30.05.2017 №10/05-17 та примикає до колії № 11 через стрілочний перевод № 41 у парку Миколаїв-Рудний станції Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці.
Згідно з пунктом 5 договору від 31.08.2017 № ДН-4/101 про експлуатацію залізничної під`їзної колії ТОВ "ОйлТрансшипмент" повідомлення про наявність вагонів для під`їзної колії передаються станції Миколаїв-Вантажний цілодобово по телефону із записом в книзі повідомлень. Вагони для передачі на під`їзну колію надходять або формуються Залізницею на коліях №№ 3,4 парку Миколаїв-Рудний станції Миколаїв-Вантажний, відповідно до технологічного процесу роботи станції (пункт 6 договору від 31.08.2017 № ДН-4/101 про експлуатацію залізничної під`їзної колії ТОВ "ОйлТрансшипмент")
Пунктом 7 вказаного договору передбачено, що максимальна кількість вагонів, які передаються на під`їзну колію однією групою, не більше 10-тн вагонів (40 осей), вагою 950 т.
Відповідно до пункту 8 договору від 31.08.2017 № ДН-4/101 про експлуатацію залізничної під`їзної колії ТОВ "ОйлТрансшипмент" про готовність вагонів до здавання, у кількості одночасно переданої партії, Підприємство повідомляє Залізницю: по телефону за 30 хв. до вивозу вагонів на станцію, з наступним письмовим підтвердженням. Повідомлення надається за формою, встановленою Правилами користування вагонами і контейнерами.
Згідно з пунктом 11 договору від 31.08.2017 № ДН-4/101 про експлуатацію залізничної під`їзної колії ТОВ "ОйлТрансшипмент" час перебування вагонів на під`їзній колії обчислюється з моменту закінчення передавальних операцій при передачі вагонів Залізницею Підприємству до моменту закінчення передавальних операцій при поверненні вагонів Залізниці. У разі затримки вагонів на станції з причин, які залежать від Підприємства або Залізниці, складається акт загальної форми. В акті вказується час початку та закінчення затримки вагонів і їх номери.
Суд першої інстанції посилався на те, що  згідно з довідкою про роботу підприємства ТОВ "Ойл Трансшипмент", підписаною начальником станції Миколаїв-Вантажний, вбачається значно більша кількість вагонів, що була подана ТОВ "Ойл Трансшипмент", порівняно з кількістю вагонів, що фактично було навантажено вантажовідправником відповідача - ПрАТ "Пласке".
Так, 13.06.2019: прибуло 49 вагонів, навантажено 33; 14.06.2019: прибуло 62 вагони, навантажено 21; 17.06.2019: прибуло 45 вагонів, навантажено 44; 18.06.2019: прибуло 52 вагони, навантажено 20; 24.06.2019: прибуло 24, навантажено 0).
Відповідачем не правильно визначено кількість поданих вагонів. Згідно з Довідкою про роботу підприємства ТОВ "Ойл Трансшипмент" в період з 11.06.2019 по 16.06.2019 було подано 111 вагонів (а не 95); в період з 17.06.2019 по 18.06.2019 було подано 97 вагонів (а не 73); в період з 19.06.2019 по 04.07.2019 було подано 39 вагонів (а не 28).
При цьому, колонка 7 в таблиці Довідки про роботу підприємства ТОВ "Ойл Трансшипмент" містить залишок вагонів на кінець звітної доби, що свідчить про наявність достатньої кількості порожніх вагонів, готових до завантаження на під`їзній колії ТОВ "Ойл Трансшипмент" при станції Миколаїв - Вантажний Одеської залізниці.
З огляду на викладене, судом першої інстанції спростовані твердження відповідача про відсутність чи недостатню кількість вагонів для відвантаження обсягу дизельного палива на станції Миколаїв-Вантажний. Наявність вагонів на станції та їх затримка з вини вантажовідправника (перевищення технологічного часу знаходження на колії під вантажними операціями) вбачається з довідки про знаходження вагонів на під`їзній колії ТОВ "Ойл Трансшипмент". При цьому, вагони  надані  ТОВ  "Ойл Трансшипмент" 18.06.2020 (52 вагони), перебували на станції під вантажними операціями від 70 год до 100 год., а надані 22.06.2019 (№№74126236, 74126285) були відправлені вантажовласником лише 02.07.2020. Матеріали справи не містять доказів того, що на станцію Миколаїв-Вантажний надавались окремі звернення щодо неможливості забирання вагонів вантажовідправником або відсутності вагонів готових до забирання. Вказане стало підставою для задоволення позовних вимог в частині стягнення штрафу.
Суд апеляційної інстанції не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідачем до матеріалів справи були надані пам`ятки про подавання та забирання вагонів №№ 121, 122, 123, 124, 125, 130, 132, 133, 137, 140, згідно яких вбачається, що вагони були передані для навантаження значно пізніше дати, якою вони прибули на станцію навантаження. Також вбачається, що навантаження вагонів та їх повернення було здійснено якнайшвидше протягом  2 – 6 годин з часу їх забирання.
За пам`ятками про подавання вагонів №№ 121, 124, 125, 137 від 17.06.2019 вагони під навантаження були подані після закінчення строку відвантаження палива за рознарядкою від 11.06.2019, хоча відповідні вагони були в наявності на станції відвантаження ще з 13.06.2019 і за умови їх своєчасного подання під навантаження вони могли бути відвантажені в строк, передбачений рознарядкою. 
З огляду на викладене, відповідач вважає, що саме позивачем не було забезпечено ані наявності на станції відвантаження достатньої кількості вагоноцистерн, до яких могло б бути навантажено паливо за рознарядками від 11.06.2019 та від 13.06.2020, ані своєчасне подання під навантаження вагоноцистерн, які були в наявності на станції відвантаження; його вина у простроченні поставки товару відсутня. 
Позивач вказує, що довідка щодо знаходження вагонів на під`їзній колії ТОВ "ОйлТрансшипмент" (відправник ПрАТ "ПЛАСКЕ", вантажовласник ТОВ "ФІДЕЯ") підтверджує факт затримки вагонів на станції з вини вантажовідправника (перевищення технологічного часу знаходження на колії). Так, згідно з п. 11 Договору від 31.08.2017 ДН-4/101 навантаження 10 вагонів світлих нафтопродуктів має здійснюватися за 4 год. 15 хв. В той же час, через неготовність вантажу до навантаження та визнання непридатним вантажу вантажовідправником час знаходження на колії в період з 12.06.2019 по 18.06.2019 становив навіть подекуди більше 10 годин.
При цьому, вагони надані підприємством ТОВ "ОйлТрансшипмент" 18.06.2020 (52 вагони) перебували на станції під вантажними операціями від 70 год до 100 год., а надані 22.06.2019 (№№ 74126236, 7412685) були відправлені вантажовласником взагалі лише 02.07.2020, тобто вагони знаходилися на станції в процесі очікування більше ніж 235 годин).
Що стосується даних посилань позивача, то такі відхиляються апеляційним судом, оскільки в процесі розгляду справи позивачем жодного доказу щодо затримки вагонів з вини відповідача надано не було. В той же час, відповідно до Договору від 31.08.2017 № ДН-4/101, а саме п. 11 у разі затримки вагонів на станції з причин, які залежать від підприємства або залізниці складається Акт загальної форми, в акті вказується час початку та закінчення затримки вагонів та їх номери. Однак, позивачем не надано до суду Актів про затримку вагонів, складеного за участю ТОВ "Ойлтраншипмент" та ПрАТ "ПЛАСКЕ" та ТОВ "Фірма «Фідея».
При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що затримка вагонів підтверджується виключно актом, який повинен бути складений відповідно до вимог чинного законодавства, зокрема Статуту залізниць України, Правил складання актів.
За таких підстав апеляційний суд доходить висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено порушення строків поставки товару за умовами Договору саме з вини відповідача (подібного правового висновку дійшов Верховний Суд у справі №910/994/20, постанова від 09.02.2021).
Тому, у задоволенні позовних вимог в частині стягнення штрафу в сумі 24181005,42 грн слід відмовити. 
Щодо вимоги позивача про повернення завдатку, як забезпечення виконання договору поставки апеляційний суд зазначає наступне.
12 квітня 2019 року між Філією "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (філія "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця") (далі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма" Фідея" (далі учасник) був укладений договір про надання завдатку, як забезпечення виконання договору поставки № ЦЗВ-14-00519-22 (а.с.231-232 том 1).
Згідно п. 1. вказаного договору, сторони дійшли згоди в тому, що учасник зобов`язується не пізніше дати укладення договору поставки сплатити замовнику грошову суму у розмірі 35   097   175,25 грн без ПДВ, яка має статус завдатку. Право на завдаток не переходить до замовника, крім випадків настання обставин, які є підставою неповернення завдатку учаснику, що визначені у п.2 цього договору.
Як зазначено у п.2. договору, завдаток не повертається у разі:
- одностороннього розірвання договору поставки учасником без згоди замовника;
- невиконання поставки товару учасником в обсягах, на які замовником надані рознарядки;
- невиконання або неналежне виконання учасником зобов`язань за договором поставки, що тягне застосування умов відповідальності учасника, визначених розділом 9 договору поставки, в розмірі застосованої такої відповідальності.
Сторони погодили, що завдаток повертається учаснику протягом 5 (п`яти) банківських днів із дня настання підстави для повернення завдатку у разі наявності письмової вимоги учасника та при наявності однієї з умов, у тому числі, виконання договору поставки в частині виконання наданих рознарядок по закінчення терміну дії договору (п.3 договору).
Пунктом 8.2 договору поставки сторони передбачили, що забезпечення діє до повного виконання договору в частині поставок товару на умовах, викладених в цьому договорі. Замовник повертає постачальнику забезпечення виконання договору на його письмову вимогу протягом п`яти банківських днів після підтвердження повного виконання постачальником своїх зобов`язань в частині поставки товару відповідно до умов Договору.
У разі порушення постачальником своїх зобов`язань перед замовником за цим договором, замовник звертає стягнення на договірне забезпечення та має право в односторонньому порядку розірвати договір, письмово повідомивши про це постачальника (п.8.5. договору поставки).
Частиною 1, 2    статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі"   унормовано право замовника вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.
Відповідно до пункту 8.2 Договору поставки забезпечення діє до повного виконання договору в частині поставок товару на умовах, викладених в цьому договорі. Замовник повертає постачальнику забезпечення виконання Договору на його письмову вимогу протягом 5 банківських днів після підтвердження повного виконання постачальником своїх зобов`язань в частині поставки товару відповідно до умов договору.
Таким чином, повернення суми забезпечення виконання Договору залежить від повного виконання постачальником своїх зобов`язань за Договором.
На виконання умов договору завдатку, 12 квітня 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма" Фідея" перерахувало на рахунок Філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (філія "ЦЗВ" АТ "Укрзалізниця") оплату забезпечення виконання по договору поставки в розмірі  35097175,25грн.

08.07.2019 позивачем отримано від відповідача вимогу від 05.07.2019 № 05.07/2019-37 про повернення сплаченого забезпечення виконання договору поставки від 13.04.2019 № ЦЗВ -14-00619-01 (а.с.234 том 1).
Позивач 12 липня 2019 року повернув на рахунок відповідача завдаток, як забезпечення виконання договору поставки, у сумі 35097175,25 грн, що підтверджується платіжним дорученням №3700 від 12.07.2019 (а.с.233 т.1).
Посилаючись на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договором, а також акт планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності акціонерного товариства "Укрзалізниця" за період з 01.01.2018 по 30.09.2019, який складено Державною аудиторською службою України від 23.03.2020 (а.с.124-130 том 2) позивач просив стягнути з відповідача перераховані кошти завдатку у сумі 35097175,25 грн на підставі ст. 1212 ЦК України. 
Судом першої інстанції позовні вимоги в цій частині задоволені частково та зазначено, що враховуючи неналежне виконання відповідачем умов договору поставки, наявність підстав, за яких договірне забезпечення не підлягає поверненню, грошові кошти у сумі 24181005,42 грн є такими, що набуті безпідставно та підлягають стягненню з відповідача. В іншій частині зазначено, що решта суми завдатку повернута позивачем правомірно. 
З огляду на те, що неналежне виконання відповідачем зобов`язань за договором поставки з його вини не доведено, про що наведено вище, апеляційний суд не вбачає правових підстав для задоволення позову в частині стягнення безпідставно сплачених грошових коштів у сумі 35097175,25 грн. В цій частині позовних вимог слід відмовити.
Враховуючи вищенаведене, рішення суду першої інстанції, як прийняте при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи, внаслідок чого судом були неправильно застосовані норми матеріального права та прийняте неправомірне рішення, підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. В решті рішення суду слід залишити без змін.
Відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282 – 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -  

ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2021 у справі №904/3105/20 задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.01.2021 у справі №904/3105/20 в частині стягнення штрафу у сумі 24181005,42 грн та безпідставно сплачених грошових коштів у сумі 24181005, 42 грн скасувати.
Прийняти в цій частині нове рішення  про відмову у задоволенні позову.
В решті рішення суду залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за розгляд позовної заяви та апеляційної скарги покласти на позивача – Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця".
Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд.5, ідентифікаційний код 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03049, м. Київ, пр.Повітрофлотський, 11/15; код ЄДРПОУ ВП 40081347) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Фідея" (49000, м. Дніпро, вул. Андрія Фарба, буд.1-А, офіс 10, ідентифікаційний код 41223117)   судовий збір за розгляд апеляційної скарги – 1088145,24 грн (один мільйон вісімдесят вісім тисяч сто сорок п`ять грн 24 коп.), про що видати наказ.
Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, визначених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 04.08.2021.

Головуючий суддя                                                                      О.В. Чус

Суддя                                                                                          І.Л. Кузнецова
 
Суддя                                                                                          І.М. Кощеєв