ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" липня 2021 р.           Справа№ 910/17175/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Чорногуза М.Г. 
 
при секретарі судового засідання Король Я.П.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО"
на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021
(повний текст рішення складено 07.04.2021)
у справі № 910/17175/20 (суддя Гумега О.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО"
до відповідача-1: Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації
відповідача-2: Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС"
про припинення банківської гарантії

за участю представників:
від позивача: Шевченко Д.О., ордер АІ № 110367;
від відповідача-1: Даневич А.О., посв. № 000624 від 25.01.2019;
від відповідача-2: не з`явились.

ВСТАНОВИВ:

05.11.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" (далі - позивач, ТОВ "ДАНКО") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою від 02.10.2020 № 02/10-2020ПЗ до Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (далі - відповідач-1), Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" (далі - відповідач-2) про визнання Банківської гарантії від 16.07.2020 № 920-20/104 припиненою у зв`язку з неможливістю виконання.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погодившись з рішенням, Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження; рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 по справі № 910/17175/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" задовольнити, визнати Банківську гарантію № 920-20/104 від 16.07.2020 припиненою у зв`язку з неможливістю виконання.
Скаржник стверджує, що в розумінні ч. 6 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" обов`язок укладення договору із переможцем торгів покладено саме на замовника, який також відповідно до п. 3 розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" Тендерної документації мав скласти остаточну редакцію договору про закупівлю та направити його проект іншій стороні.
Крім того, враховуючи, що договір мав бути виконаний до 30.09.2020, а підписання договору передбачалося з 28.09.2020 по 07.10.2020, позивач об`єктивно не міг надати забезпечення, враховуючи, що договір міг бути укладений вже після закінчення строку його виконання і конкретна дата підписання договору не залежала від позивача.
Скаржник вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, а висновки суду про відсутність підстав для задоволення позову не відповідають матеріалам справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2021 Товариству з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 у справі № 910/17175/20 та призначено до розгляду на 06.07.2021.
18.06.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому Управління капітального будівництва Чернігівської обласної державної адміністрації (відповідач-1) просить апеляційну скаргу ТОВ "Данко" залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Відзив мотивовано тим, що позивачем не було надано забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання ним повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
22.06.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив від Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС", в якому останній просить апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.
В судове засідання 06.07.2021 представники відповідача-2 не з`явились, хоч були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання.
Враховуючи, що неявка вказаного учасника провадження у справі, належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представника відповідача-2.
В судовому засіданні 06.07.2021 представник скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримав. 
Представник відповідача-1 в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши учасників процесу, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін виходячи з наступного.
Як встановлено апеляційним судом та вбачається з матеріалів справи, 22.05.2020 УКБ Чернігівської ОДА оголошено процедуру закупівлі про проведення відкритих торгів UA-2020-05-22-005853-c - "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О251509 Прилуки - Сергіївка - Білошапки - Линовиця на ділянці км 0 + 000 - км 64 + 100 (ДК 021:2015 - 45230000-8 "Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь")" (далі - Закупівля). Закупівля здійснювалася на електронному майданчику "Держзакупівлі.Онлайн", веб-сторінка Закупівлі https://www.dzo.com.ua/tenders/5693974, ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-22-005853-c.
До оголошення про заявлену процедуру закупівлі було додано в електронному вигляді Тендерну документацію щодо проведення тендеру.
Згідно з Тендерною документацією учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 770 000,00 грн. зі строком дії 120 днів.
Тендерною документацією визначено умови повернення тендерного забезпечення: закінчення строку дії тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником який став переможцем процедури закупівлі; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції. 
Також тендерною документацією Закупівлі були встановлені й умови, за яких забезпечення тендерної пропозиції не повертається, зокрема, не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем закупівлі; ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Позивач прийняв участь у Закупівлі. На виконання тендерних вимог відповідачем-2 в інтересах позивача відповідачу-1 надана електронна банківська гарантія №920-20/104 від 16.07.2020 (далі - Гарантія) на суму 770  000,00 грн. з терміном дії з 16.07.2020 по 20.11.2020 включно.
Гарантією відповідач-2 в інтересах позивача взяв на себе безвідкличні зобов`язання сплатити відповідачу-1 суму 770  000,00 грн. протягом п`яти банківських днів з дня отримання від відповідача-1 оригіналу належно оформленої першої письмової вимоги в зв`язку із виникненням однієї із обставин, а саме:
а) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозицїї вважаються чинними;
б) не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю;
в) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі, у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;
г) ненадання учасником, який став переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
За змістом наданої Гарантії, забезпечення тендерної пропозиції повертається у разі:
1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;
2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі;
3) відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;
4) закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.
15.09.2020 відбувся електронний аукціон із Закупівлі, за результатами якого позивач був визнаний переможцем Закупівлі.
17.09.2020 тендерним комітетом відповідно до протоколу № 916 тендерного комітету відповідача-1 позивач був визначений переможцем Закупівлі. В системі електронних закупівель 17.09.2020 було оприлюднене повідомлення про намір укласти із позивачем як переможцем Закупівлі договір про закупівлю. Такий договір про закупівлю, як передбачено умовами тендерної документації Закупівлі, повинен був бути укладений не пізніше 07.10.2020 включно.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.
Тендерною документацію Закупівлі передбачалося внесення учасником-переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання договору про закупівлю у розмірі 5% вартості договору про закупівлю на зазначені в тендерній документації реквізити.
Згідно з тендерною документацією Закупівлі, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору міг бути продовжений до 60 днів. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладений раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Проект договору про закупівлю додавався до тендерної документації Закупівлі у Додатку 6.
Згідно з п. 11.17 Проекту договору підряду про закупівлю послуг за державні кошти Виконавець в якості забезпечення ним своїх зобов`язань, пов`язаних з наданням послуг відповідно до предмету Договору, не пізніше дати укладення договору надає Замовнику гарантію (банківську) або завдаток про обраний вид забезпечення зобов`язань. Розмір Гарантії становить 5 відсотків від загальної вартості Договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Листом від 07.10.2020 № 07/10-20ЛТ позивач направив відповідачу-1 підписаний ним проект договору про закупівлю із протоколом розбіжностей до договору. На підтвердження відправлення наведеного листа із додатками позивач надав копії накладної АТ «Укрпошта» № 0303513159717, фіскального чеку про оплату поштових послуг та опису вкладення у лист, які датовані 07.10.2020 та вчинені о 19:56-19:57 год в м. Києві. Як свідчать матеріали справи, вказане поштове відправлення прибуло у точку доставки/видачі у м. Чернігів 11.10.2020 року, повернуто за зворотною адресою 25.10.2020 року та 28.10.2020 року вручено у м. Києві.
Згідно з ч. 1 ст. 255 ЦК України якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв`язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно (ч. 2 ст. 255 Цивільного кодексу України). Відповідно до ч. 1 ст. 640 ЦК України договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.
Оскільки поштове відправлення №0303513159717 позивачем було здано до установи зв`язку в м. Києві 07.10.2020 о 19:56 год. (по закінченню робочого дня в установі відповідача-1) та надійшло до м. Чернігів 11.10.2020, договір про закупівлю об`єктивно не міг бути укладений 07.10.2020. 
Таким чином, відповідач-1 від позивача відповіді про прийняття пропозиції з укладення договору про закупівлю до 07.10.2020 включно не отримав і договір про закупівлю в строк до 07.10.2020 включно між позивачем та відповідачем-1 не був укладений. Забезпечення виконання договору про закупівлю не пізніше дати укладення договору про закупівлю позивачем відповідачу-1 надано не було, що не заперечувалось позивачем.
08.10.2020 тендерним комітетом відповідача-1 прийнято рішення, оформлене протоколом № 978 засідання тендерного комітету, про відхилення на підставі абзацу 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерної пропозиції позивача як переможця Закупівлі в зв`язку із ненаданням позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю. 09.10.2020 вказане рішення тендерного комітету відповідача-1 опубліковано в системі електронних закупівель.
Відповідно до абз. 5 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Відповідач-1 направив відповідачу-2 заяву-вимогу № 01-11/2466 від 21.10.2020, якою повідомив про невиконання позивачем умов Закупівлі щодо надання забезпечення виконання договору про закупівлю, як це передбачалося тендерною документацією Закупівлі, та запропонував йому перерахувати Гарантію в сумі 770 000,00 грн. на рахунок відповідача-1 протягом 5 банківських днів з дня отримання вимоги.
Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Враховуючи вищезазначене, твердження позивача та відповідача-2 про те, що Гарантія є припиненою на підставі закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним із учасників, які подали тендерні пропозиції, не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах Закону, оскільки у спірних відносинах застосуванню підлягає п. 4 ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі", так як договір про закупівлю із позивачем не був укладений саме через ненадання позивачем забезпечення виконання договору про закупівлю.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Скаржником не надано суду належних і допустимих доказів на підтвердження позовних вимог та тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відсутність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України,  Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ДАНКО" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 у справі № 910/17175/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.04.2021 у справі № 910/17175/20 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/17175/20 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 15.07.2021

Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                О.В. Агрикова

                                                                                М.Г. Чорногуз