ПОСТАНОВА
Іменем України

08 вересня 2021 року 
м. Київ
справа №640/3041/20
адміністративні провадження № К/9901/32172/20 ; № К/9901/30883/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Рибачука А.І.,
суддів: Мороз Л.Л.,  Бучик А.Ю., 
розглянувши у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/3041/20
за позовом  Акціонерного товариства (далі - АТ) «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Нацкомісія, Регулятор), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «ДЕ ТРЕЙДИНГ», ТОВ «Д.ТРЕЙДІНГ», ПАТ «ДТЕК ПАВЛОГРАДВУГІЛЛЯ», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Приватне акціонерне товариство (далі - ПАТ) «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - ПАТ «НЕК «Укренерго»), про визнання протиправною та скасування постанови, провадження у якій відкрито
за касаційними  скаргами Нацкомісії та  ПАТ «НЕК «Укренерго»
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020, ухвалене у складі судді Вєкуа Н.Г.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020, ухвалену у складі колегії суддів: судді-доповідача Земляної Г.В., суддів: Мєзєнцева Є.І.,      Файдюка В.В., 
ВСТАНОВИВ:
І. РУХ СПРАВИ
1. У лютому 2020 року АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» звернулося до суду з позовом, у якому просило: визнати протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Нацкомісії від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою Нацкомісії від 14.03.2018 №309 (далі - Кодекс системи передач).
В обґрунтування позовних вимог АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» зазначено, що внаслідок прийняття оспорюваної постанови українським підприємствам - експортерам електричної енергії, зокрема йому, до ціни електричної енергії необхідно включати послуги з передачі у розмірі 155,4 грн./МВт*год та плату за послуги з диспетчерського управління у розмірі 10,23 грн./МВт*год. Таким чином вартість електричної енергії значно зросте, що суттєво зменшить кількість експортованої товариством електричної енергії та може бути чинником для його припинення взагалі. Також         АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» вказало на те, що внаслідок штучного підвищення собівартості електричної енергії воно буде нести значні матеріальні збитки. Позивач наголошує, що внаслідок прийняття вищевказаних змін, Кодекс системи передачі перестав відповідати положенням права Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, що є порушенням статті  2 Закону України від 13.04.2017 № 2019-VIII «Про ринок електричної енергії» (далі - Закон № 2019-VII)  та є безумовною підставою для визнання постанови Нацкомісії  в частині внесення змін до Кодексу системи передачі - протиправною та нечинною. Окрім того, позивачем зазначено, що проект постанови «Про затвердження змін до Кодексу системи передачі» є проектом нормативно-правового акта, а тому його прийняття Регулятором без проведення попередніх консультацій з Європейською комісією є прямим порушенням Закону України від 06.06.2019 №  2739-VIII «Про Рішення Ради асоціації між Україною та         ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка №XXVII до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони», що також є безумовною підставою для скасування змін до Кодексу системи передачі. Окрім того, позивачем зазначено про порушення процедури прийняття рішення, що має ознаки регуляторного акту під час прийняття змін до Кодексу системи передачі, а саме: матеріали до проекту постанови не містили жодних посилань на очікувані результати впливу, який справлятиме регуляторний акт на експортну або імпортну галузь в цілому; відповідачем до відкритого обговорення проекту оспорюваної постанови Нацкомісії не було залучено місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування Івано-Франківської та Львівської областей, що є порушенням процедури проведення публічних обговорень, встановленої самим відповідачем.
2. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 13.07.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020,  задовольнив позовні вимоги: визнав протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову Нацкомісії від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі.
3.     Нацкомісія та ПАТ «НЕК «Укренерго» звернулись до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального  та порушення ними норм процесуального права, просять скасувати  рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020, ухвалити нове рішення - про відмову у задоволенні позовних вимог.
4.    Верховний Суд ухвалами від 23.11.2020 та від 07.12.2020 відкрив касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами та витребував матеріли справи із суду першої інстанції першою ухвалою.
ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
5. Суди встановили, що 07.02.2020 Нацкомісією  була прийнята постанова №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі», якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI Кодексу системи передачі, були доповнені та/або викладені в наступній редакції:
1) «І. У розділі XI: 1. У главі 5:
1) в абзаці другому пункту 5.1 слова «її експорту, імпорту та транзиту» замінити словами «експорту електричної енергії»;
2) пункти 5.3 та 5.4 викласти в такій редакції:
« 5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та: ОСР;
електропостачальником;
споживачем електричної енергії, який має намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку незалежно від точки приєднання;
споживачем електричної енергії, оператором системи якого є ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку);
виробником електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;
трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії.
Зі споживачами, які купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку, для яких оператором системи є ОСП, ОСП укладає договір споживача про надання послуг з передачі електричної енергії відповідно до Правил роздрібного ринку.
3) абзац третій пункту 5.6 замінити дев`ятьма новими абзацами такого змісту: 
"Обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається:
для ОСР - на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;
для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника, крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП;
для електропостачальників, які постачають електричну енергію споживачам, оператором системи яких є ОСП,  та які відповідно до договору електропостачальника про надання послуг з передачі електричної енергії (укладеного відповідно до Правил роздрібного ринку) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП через електропостачальника, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами електропостачальника;
для споживачів електричної енергії, які купують електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);
для споживачів електричної енергії, оператором системи яких с ОСП, які купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку та відповідно до договору споживача про надання послуг з передач електричної енергії самостійно (напряму) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами по точках приєднання, по яких оператором системи с ОСП (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);
для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;
для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії. 
З цією метою використовуються дані комерційного обліку Адміністратора комерційного обліку.»;
для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії.
2) «У главі 6:
1) абзац четвертий пункту 6.2 замінити двома абзацами такого змісту:
«трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює імпорт та/або експорт електричної енергії в обсягах імпорту/експорту електричної енергії; споживачем, для якого оператором системи є ОСП.»
У зв`язку з цим абзац п`ятий вважати абзацом шостим;
2) пункт 6.5 доповнити новими абзацами такого змісту:
«Обсяг послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління визначається:
для виробників - як обсяг відпущеної електроенергії, обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії;
для операторів систем розподілу - як обсяг розподіленої електричної енергії, обсяг купівлі електричної енергії для компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами оператора системи розподілу та обсяг електричної енергії для господарчих потреб ОСР; 
для споживачів, оператором системи яких є ОСП, - як обсяг спожитої електричної енергії; для електропостачальників та трейдерів - як обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії. 
Для визначення обсягу наданої Послуги використовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку.
Споживачі, електроустановки яких приєднані до мереж ОСР, окремо не сплачують послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління".
З метою приведення у відповідність типових договорів з надання послуг з передачі та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, зміненим положенням Кодексу системи передачі, Нацкомісією були також затверджені зміни до таких типових договорів, які є додатками 5 та 6 до Кодексу системи передач.
Зазначеними вище змінами до Кодексу системи передач встановлено обов`язковість оплати експортерами та імпортерами тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління та експортерами тарифу на передачу електричної енергії.
АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО»  вважаючи, що вищезазначені зміни суперечать приписам Закону № 2019-VIII та взятим на себе Україною міжнародним зобов`язанням, звернулось до суду з цим позовом. 
ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ  
6. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції,  виходив із того, що Нацкомісією фактично не здійснено належного аналізу регуляторного впливу під час прийняття оспорюваної постанови, а опублікований аналіз впливу проекту не містить жодного посилання на очікувані результати впливу, який справлятиме регуляторний акт на експортну або імпортну галузь в цілому, що є порушенням статті 15 Закону України від 22.09.2016 № 1540-VIII «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII). Окрім того, суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції виходив із того, що право Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства імперативно забороняє встановлення плати за передачу електричної енергії при здійсненні експорту та тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні експорту та імпорту як заходів, що є еквівалентними миту. 
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
7. Касаційні скарги Нацкомісії та ПАТ «НЕК «Укренерго» мотивовані, зокрема тим, що задоволення судом першої інстанції, за висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, позовної вимоги щодо визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття оспорюваної постанови Нацкомісії не відповідає вимогам  частини другої  статті 265 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), згідно із якою  нормативно - правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду. Окрім того, Нацкомісія та ПАТ «НЕК «Укренерго» у касаційних скаргах зазначають, що позивачем не надано доказів застосування до нього оспорюваної ним постанови та дійсного порушення його прав. Також відповідача наголошує на тому, що рішення суду Європейського Союзу та листи і повідомлення Секретаріату Енергетичного Співтовариства не є частиною національного законодавства України та Нацкомісія не була зобов`язана проводити консультації стосовно проекту оспорюваної постанови з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства. До того ж Нацкомісія у касаційні скарзі вказує на те, що України не є учасницею ІТС-механізму (Inter-Transmission System Operator Compensation) механізм компенсації якої діє у Європейській мережі системних операторів передачі електроенергії, відповідно ОСП (ПАТ «НЕК «Укренерго») на отримує компенсацію за витрати, понесені у зв`язку з міждержавними перетоками. Оскільки учасники енергетичного ринку, які здійснюють експорт електричної енергії фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країн, у які здійснюється експорт, вони мають оплачувати послуги з передачі електричної енергії та послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління.   
8. У відзиві на касаційні скарги позивач вказує на законність та обґрунтованість рішень судів першої та апеляційної інстанцій, у зв`язку із чим АТ «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» просить залишити касаційні скарги Нацкомісії та ПАТ «НЕК «Укренерго» без задоволення, а оскаржувані ними судові рішення - без змін. 
V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
9. Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
10. Спірні правовідносини врегульовані, зокрема положеннями Закону № 1540-VIII та Закону №  2019-VIII.
11. Закон № 1540-VIII визначає правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення.
12. Згідно із частиною першою статті 1 Закону №1540-VIII Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.
Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
13. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 2 Закону № 1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сфері енергетики та комунальних послуг:
діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії;
діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності;
діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу;
діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.
14. Відповідно до частини першої статті 3 Закону №  1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.
15. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом (пункт 1 частини другої статті 3 Закону № 1540-VIII).
16. Відповідно до частини третьої статті 3 Закону № 1540-VIII основними завданнями Регулятора є:
1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;
2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів;
3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав;
4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами;
5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури;
6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг;
7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища;
8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг;
9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг;
10) інші завдання, передбачені законом.
17. Для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема кодекси систем передачі та розподілу електричної енергії, газотранспортної та газорозподільних систем, кодекси газосховищ та установки LNG, підготовлені операторами, та ініціює внесення змін до них (пункт 3 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII).
18. Також відповідно до наданих  повноважень та функцій Нацкомісія, зокрема: визначає і публікує умови доступу до транскордонної системи передачі електричної енергії та природного газу, включаючи процедури розподілу пропускної спроможності та управління перевантаженням (пункт 8 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII); здійснює заходи щодо адаптації законодавства України у сфері енергетики до законодавства Європейського Союзу, в тому числі впроваджує в регуляторні акти регламенти, прийняті на рівні Енергетичного Співтовариства, та проводить консультації з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства щодо питань адаптації законодавства України (пункт 19 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII); проводить консультації з Секретаріатом Енергетичного Співтовариства з метою отримання висновків щодо застосування європейського енергетичного права (пункт 25 частини першої статті 17 Закону № 1540-VIII).
19. У свою чергу, Закон № 2019-VIII визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище.
20. Так, згідно із термінами наведеними у статті 1 Закону №  2019-VIII передача електричної енергії (далі - передача) - це транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями (пункт 60 частини першої);
оператор системи передачі - це юридична особа, відповідальна за експлуатацію, диспетчеризацію, забезпечення технічного обслуговування, розвиток системи передачі та міждержавних ліній електропередачі, а також за забезпечення довгострокової спроможності системи передачі щодо задоволення обґрунтованого попиту на передачу електричної енергії (пункт 55 частини першої);
диспетчерське управління - оперативно-технологічне управління об`єднаною енергетичною системою України із забезпеченням надійного і безперебійного постачання електричної енергії споживачам з додержанням вимог енергетичної безпеки (пункт 18 частини першої).
21. Згідно із частиною першою статті 2 Закону №   2019-VIII правову основу функціонування ринку електричної енергії становлять Конституція України, цей Закон, закони України "Про альтернативні джерела енергії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", "Про природні монополії", "Про захист економічної конкуренції", "Про охорону навколишнього природного середовища", міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та інші акти законодавства України.
На виконання зобов`язань України за Договором про заснування Енергетичного Співтовариства та Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, цей Закон спрямований на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме Директиви 2009/72/ЄС про спільні правила внутрішнього ринку електричної енергії та про скасування Директиви 2003/54/ЄС, Регламенту (ЄС) 714/2009 про умови доступу до мережі транскордонного обміну електроенергією та скасування Регламенту (ЄС) 1228/2003, Директиви 2005/89/ЄС про заходи для забезпечення безпеки інвестування до системи електропостачання та інфраструктури.
22. Основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу (пункт 3 частини другої статті 2 Закону № 2019-VIII).
23. Згідно із частиною шостою статті 2 Закону № 2019-VIII Кодекс системи передачі та кодекс систем розподілу визначають, зокрема, порядок планування розвитку системи передачі та систем розподілу; умови та порядок доступу до системи передачі/розподілу, умови та порядок приєднання до системи передачі/розподілу, характеристики та порядок надання допоміжних послуг оператору системи передачі, порядок оперативного планування; порядок управління та експлуатації системи в нормальних та аварійних режимах; стандарти операційної безпеки, критерії, що застосовуються оператором системи передачі для диспетчеризації генеруючих потужностей та використання міждержавних перетинів, порядок диспетчеризації розподіленої генерації та умови надання пріоритетності об`єктам електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії.
Кодекс системи передачі має відповідати вимогам нормативно-правових актів Енергетичного Співтовариства.
24. За правилами частини десятої статті 2 Закону № 2019-VIII учасники ринку мають право подавати пропозиції щодо внесення змін до кодексу системи передачі до відповідних державних органів та операторів, що здійснюють розроблення, затвердження та/або адміністрування відповідного акта.
Проекти зазначеного нормативно-правового акта та проекти змін до нього оприлюднюються для проведення консультацій з учасниками ринку не менш як за один місяць до їх прийняття.
25. Окрім того до повноважень Регулятора на ринку електричної енергії належать затвердження: методик (порядків) встановлення (формування) тарифів на послуги з передачі електричної енергії, методики (порядку) формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління та встановлення (зміна): тарифів на послуги з передачі електричної енергії; тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління (частина третя статті 6 Закону №  2019-VIII).
26. Згідно із пунктом 3 частини другої статті 33 Закону № 2019-VIII оператор системи передачі має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за надані послуги з передачі та послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління.
27. Так, Кодекс системи передачі регулює взаємовідносини Оператора системи передачі (далі - ОСП) та користувачів системи передачі (далі - Користувач) щодо планування, розвитку та експлуатації (у тому числі оперативно-технологічного управління) системи передачі у складі об`єднаної енергетичної системи (ОЕС) України, а також приєднання та доступу до системи передачі, який є обов`язковим для виконання ОСП та у визначених цим Кодексом випадках користувачами систем розподілу та всіма Користувачами і застосовується на недискримінаційних умовах (пункти 1,1 та 1.2 Кодексу системи передачі).
28. У справі, яка розглядається не є спірним те, що оспорювана у цій справі постанова відповідача має ознаки регуляторного акта.
29. Порядок підготовки рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів врегульовано положеннями статті 15 Закону № 1540-VIII, згідно із частинами першою та другою  якої підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", здійснюється у порядку, визначеному цим Законом.
Кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб.
30. Так, за змістом повідомлення про оприлюднення проекту, що має ознаки регуляторного акта, - постанови Нацкомісії «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» від 19.11.2019, яке міститься на офіційному сайті відповідача, проект цієї постанови було розроблено з метою конкретизації положень Кодексу, які стосуються умов та порядку сплати за послугу з передачі електричної енергії та послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні експорту, імпорту електричної енергії та внесення змін до договорів про надання послуг з передачі електричної енергії та про надання послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління. 
31. Цієї ж дати проєкт постанови Нацкомісії, що має ознаки регуляторного акта, разом з аналізом його впливу, обґрунтуванням та порівняльною таблицею були оприлюднені з метою отримання зауважень та пропозицій шляхом розміщення на офіційному вебсайті Нацкомісії в мережі Інтернет http://www.nerc.gov.ua/data/filearch/Proekty/2019/pr_258/pr_258-2019.pdf.
32. Відтак, відповідачем дотримано процедуру прийняття постанови від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі», як рішення, що має ознаки регуляторного акта, що свідчить про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій в цій частині.
33. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про необхідність проведення консультацій стосовно проекту оспорюваної постанови з Європейською Комісією, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.
34. Так, Законом України від 06.06.2019 № 2739-VIII «Про Рішення Ради асоціації між Україною та ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка XXVII до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони»  відповідно до пункту 1 статті 463 Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, Верховна Рада України затвердила Рішення Ради асоціації між Україною та ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка XXVII до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони. 
35. Згідно із пунктом 5 Додатку XXVII до Глави 1 «Співробітництво у сфері енергетики, включаючи ядерну енергетику» Рішення Ради асоціації між Україною та ЄС про внесення змін і доповнень до Додатка XXVII до Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони Україна проводить консультації з Європейською Комісією щодо сумісності з положеннями acquis ЄС будь-якої законодавчої пропозиції у сферах, що мають бути наближені до законодавчих актів ЄС, перелічених у додатку XXVII-B, до набрання чинності такої пропозиції. Обов`язок проводити консультації стосується пропозицій про внесення змін до вже наближеного національного законодавчого акта, незалежно від юридичної форми такої пропозиції.
36. При цьому, Керівними настановами щодо імплементації Додатка XXVII до Глави 1 «Співробітництво у сфері енергетики, включаючи ядерну енергетику» Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони під категорію необов`язкових консультацій підпадають, зокрема проекти актів Нацкомісії.
37. Таким чином, проект оспорюваної постанови не потребував проведення обов`язкових консультацій з   Європейською Комісією.
38. Щодо повідомлень, які містяться в листах Секретаріату Енергетичного Співтовариства, зокрема від 30.01.2020 №UA/О/01/30-01-2020 з рекомендацією не ухвалювати зміни до Кодексу системи передачі щодо яких виник спір у цій справі, колегія судді зазначає, що повноваження Секретаріату енергетичного Співтовариства встановлені статтею  67 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства (який набрав чинності для України 01.02.2011), якою визначено, що Секретаріат Енергетичного Співтовариства спостерігає за виконанням Сторонами взятих на себе зобов`язань за цим Договором та передає щорічні звіти про хід виконання зобов`язань Раді Міністрів.
39. Отже, ратифікацією Договору про заснування Енергетичного Співтовариства Україна уповноважила Секретаріат Енергетичного Співтовариства на оцінку правомірності дій України, як сторони Договору про заснування Енергетичного Співтовариства.
40. Разом з цим, колегія судів звертає увагу, що повідомлення, які містяться в листах Секретаріату Енергетичного Співтовариства носять лише рекомендаційний та інформативний характер.
41. Таким чином, колегія суддів не може погодитись із висновком суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції про порушення відповідачем процедури прийняття постанови від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі».
42. Щодо висновків судів попередніх інстанцій про порушення відповідачем при прийнятті оспорюваної постанови положень статті 41 Договору про заснування Енергетичного Співтовариства, ратифікованого Верховною Радою України 15.12.2010, то колегія суддів виходить із того, що вказаною нормою дійсно  встановлені обмеження щодо додаткового ввізного або вивізного мита.
43. Також стаття 31 Угоди про Асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода про Асоціацію), встановлює, що сторони не повинні запроваджувати або зберігати в силі будь-які мита, податки або будь-які інші заходи еквівалентної дії, що накладаються на вивезення товарів або запроваджується у зв`язку з вивезенням товарів на іншу територію.
44. Разом з цим, мито - це загальнодержавний податок, встановлений Податковим кодексом України та Митним кодексом України, який нараховується та сплачується відповідно до цього Кодексу, законів України та міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
45.  В Україні застосовуються такі види мита: 1) ввізне мито; 2) вивізне мито; 3) сезонне мито; 4) особливі види мита: спеціальне, антидемпінгове, компенсаційне, додатковий імпортний збір.
Забороняється застосовувати інші види мита, крім тих, що встановлені Митним Кодексом (частини друга та третя статті 271 Митного кодексу України).
46. Окрім того, чинним законодавством України не передбачено такого поняття як «заходи, еквівалентні миту».
47. Отже, оплата тарифу учасниками ринку, які здійснюють експорт електричної енергії та фактично отримують послуги з передачі електричної енергії, фізично користуються мережами ОСП з метою транспортування електричної енергії до енергосистеми країни, у яку здійснюється експорт електроенергії є платою за надані  ОСП послуги.
48. До того ж послуги з передачі електроенергії та з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління сплачуються усіма учасниками внутрішнього ринку енергетики, тому вони не можуть бути розцінені станом на сьогодні як додаткові платежі.
49. Також колегія суддів відхиляє посилання позивача на виноски, зроблені у рішенні суду Європейського союзу у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic від 06.12.2018 щодо тлумачення положень Директиви 2003/54/ЄС, оскільки вказане рішення не є джерелом права, яке застосовуються адміністративним судом в розумінні статті 9 Конституції України та статті 7 КАС України.
50. Так, Суд Європейського Союзу  діє лише в межах правової системи Європейського Союзу. 
51. Верховний Суд бере до уваги, що враховуючи європейський напрямок розвитку України, а також початок дії Угоди про асоціацію між Україною та Європейським Союзом, правові позиції, сформульовані у рішеннях Європейського суду справедливості (Суду ЄС), можуть враховуватися адміністративними судами як аргументація, міркування стосовно гармонійного тлумачення національного законодавства України згідно з усталеними стандартами правової системи Європейського Союзу, однак не як правова основа (джерело права) врегулювання відносин, стосовно яких виник спір.
52. До того ж, рішення у справі № C-305/17 FENS vs Slovak Republic стосувалось країни-члена Європейского Союзу та правовідносини, які не є релевантними правовідносинам у цій справі. 
53. З урахуванням наведеного, Верховний Суд, виконуючи завдання, визначені частиною другою статті 2 КАС України, перевіряючи чи діяла Нацкомісія ухвалюючи оспорювану постанову на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, дійшов висновку про те, що відповідач, у спірних відносинах не допустив порушень Закону № 1540-VIII, Закону №  2019-VIII чи міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, діяв підставно, законно та у межах наданих повноважень, у зв`язку із чим відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог.
54. До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, з висновком якого погодився й суд апеляційної інстанції, ухвалюючи рішення по суті позовних вимог, в порушення вимог частини  другої статті 265 КАС України, вийшов за межі своїх повноважень та визнав протиправною та нечинною з моменту прийняття оспорювану у цій справі постанову Нацкомісії.
55. Відповідно до частини першої - третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
56. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.
57. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
58. Оскільки суди попередніх інстанцій повно встановили обставини справи проте застосували нормативно-правовий акт, який неправильно витлумачили, їх рішення підлягають скасуванню з ухваленням нового - про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Приватного акціонерного товариства  «Національна енергетична компанія «Укренерго» задовольнити.
Скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.07.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020 у справі №640/3041/20.
Ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................
А.І. Рибачук
Л.Л. Мороз ,
Судді Верховного Суду