ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" липня 2021 р.           Справа№ 910/19041/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Шапрана  В.В. 
          Пашкіної С.А. 
 
без виклику учасників справи

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021
у справі №910/19041/20 (суддя Борисенко І.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про стягнення 140 000,00 грн
УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про стягнення 140 000 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач здійснив виплату на користь Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень", а банк, як гарант здійснив на користь відповідача на його вимогу, як бенефіціара за банківською гарантією, наданою як забезпечення участі позивача у тендері, який проводив відповідач.
Позивач зазначає, що ним не порушувалися зобов`язання, що стали підставою для виплати за гарантією тендерного забезпечення у сумі 140 000 грн, тому позивач просить суд стягнути з відповідача 140    000 грн.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №910/19041/20 в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про стягнення 140 000 грн відмовлено повністю. 
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що станом на 24.06.2020 позивач мав заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), то відповідач правомірно прийняв рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилив тендерну пропозицію. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" 16.04.2021 подало апеляційну скаргу, в якій просить суд поновити пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №910/19041/20. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №910/19041/20 та постановити нове рішення, яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" 140 000,00 грн. Судові витрати покласти на відповідача.
В обґрунтування своєї скарги позивач зазначав, що відповідач ввів третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці позивача в оману щодо наявності підстав для виплати суми гарантії. Повідомивши неправдиву інформацію та використавши її як формальний привід для виплати Відповідач безпідставно отримав 140 000 (сто сорок тисяч) грн 00 коп. Це призвело до виникнення у позивача зобов`язання щодо відшкодування третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці позивача сплаченої суми банківської гарантії в сумі 140 000 (сто сорок тисяч) грн 00 коп. у порядку регресу. Отже, у результаті протиправних та незаконних дій відповідача було завдано шкоду позивачу в розмірі 140 000 (сто сорок тисяч) грн 00 коп.
Крім того позивач зазначав, що вимоги щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» були виконані позивачем вчасно та у повному обсязі, що підтверджується як письмовими доказами так і даними з сайту PROZORRO (інформація за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-13-002446-a). 
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.05.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" у справі №910/19041/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя), судді Шапран В.В., Пашкіна С.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 у справі №910/19041/20 відкрито апеляційне провадження у справі №910/19041/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач". Розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження та без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання). Установлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" строк для подання відзиву на апеляційну скаргу впродовж 15 днів з дня отримання копії ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Відповідач у своєму відзиві на апеляційну скаргу просив суд відмовити Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" у задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду м. Києва від 29.03.2021 у справі №910/19441/20 залишити без змін.
В обґрунтування свого відзиву відповідач зазначав, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів). Законодавець передбачив для замовника право відхилити тендерну пропозицію учасника торгів у разі наявності в останнього заборгованості зі сплати податків і зборів. Так, зокрема, 19.06.2020 о 22:07 позивачем до сайту електронної системи торгів Prozorro було завантажено документ, електронний файл з назвою «Справка о відсутності заборгованості податків на 19.06.2020.pdf».
Перевіркою даного документу ТОВ «Оператор ГТС України» виявлено, що відповідно до даних офіційного порталу Державної податкової служби України (https://cabinet.tax.gov.ua/registers/debit) інформація щодо видачі ТОВ «ПРОМТЕХНАФТОГАЗПОСТАЧ» довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 19.06.2020 № 197607 - відсутня. Тобто, завантажена на офіційний сайт prozorro.gov.ua довідка за № 197607 від 19.06.2020, фіскальним органом не видавалась ТОВ «ПРОМТЕХНАФТОГАЗПОСТАЧ».
Крім того відповідач зазначав, що разом з тим, відповідно до інформації, яка автоматично формується в електронній системі закупівель в результаті інтеграції електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України, у ТОВ «ПРОМТЕХНАФТОГАЗПОСТАЧ» наявна заборгованість (податковий борг) із сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби. Згідно даних офіційного порталу Державної податкової служби України (https://tax.gov.ua/businesspartner) станом на 24.06.2020 платник податків ТОВ «ПРОМТЕХНАФТОГАЗПОСТАЧ» має податковий борг та відповідно до пункту 88.2 статті 88 Податкового кодексу України у податкового органу виникло право податкової застави на майно платника. Зазначені відомості щодо податкового боргу також містяться на офіційному веб сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-13-002446-a.
Таким чином на думку відповідача, твердження позивача про надання усіх необхідних документів передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними, оскільки підприємством не було надано відомості про відсутність заборгованості зі сплати податків.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.     В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
З матеріалів господарської справи убачається наступне.
Позивач прийняв участь та переміг у тендері, що проводився відповідачем (тендер UA-2020-04-13-002446-а, протокол № 20т426-р-2-2 розгляду тендерних пропозицій від 07.07.2020, https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-13-002446-a).
У подальшому, з метою забезпечення участі у тендері, позивач надав відповідачу банківську гарантію, видану Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (далі - Банк), а саме, банківську гарантію № 10318/20-ТГ від 14.05.2020, на підставі укладеного між позивачем і Банком договору про надання банківської гарантії № 10318/20-ТГ від 12.05.2020, за умовами якої Банк, як гарант, безвідклично та безумовно зобов`язався виплатити Відповідачу, як бенефіціару, 140 000 грн суму гарантії, за першою письмовою вимогою протягом 5 (п`яти) банківських днів після одержання гарантом письмової вимоги бенефіціара, в якій буде посилання на одну з передбачених гарантією підстав, зокрема, на ненадання Принципалом (Позивачем), який став переможцем процедури торгів, у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
Строк дії гарантії сторонами було установлено до 25.10.2020.
На підставі письмової вимоги відповідача № ТОВВИХ-20-836 від 17.07.2020 Банк платіжним дорученням № 1959764 від 28.07.2020 перерахував відповідачу 140   000 грн гарантійної суму.
21.07.2020 Банк звернувся до позивача з повідомленням-вимогою про отримання письмової вимоги по банківській гарантії та про сплату гаранту гарантійної суми.
Позивач платіжним дорученням № 74 від 07.08.2020 перерахував на рахунок Банку 140  000 грн гарантійної суми.
Згідно вимог ч. 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на час виникнення спірних правовідносин, замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Відповідно до ч. 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на час виникнення спірних правовідносин, замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Звертаючись із апеляційною скаргою позивач указцвав, що ним було надано відповідачу всі документи передбачені абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на час виникнення спірних правовідносин. Зокрема надано довідку про відсутність підстав щодо відмови в участі та відхиленні тендерної пропозиції № 12/06/2020-01 від 12.06.2020.
Відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на час виникнення спірних правовідносин, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції на час виникнення спірних правовідносин, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Крім того, як убачається з наявної у матеріалах справи роздруківки офіційного порталу Державної податкової служби України (https://tax.gov.ua.buzinesspartner) станом на 24.06.2020 платник податків Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" має податковий борг відповідно до пункту 88.2 ст. 88 Податкового кодексу України.
Суд звертає увагу, що аналогічні відомості щодо податкового боргу позивача також містяться на офіційному веб сайті (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-04-13-002446-a).
З урахуванням вищенаведеного суд дійшов висновку, що доводи позивача з приводу надання належної довідки про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) є необґрунтованими і спростовуються доказами наявними у матеріалах справи.
Ураховуючи, що станом на 24.06.2020 позивач мав заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), то відповідач правомірно прийняв рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилив тендерну пропозицію.
Крім того, статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено порядок оскарження процедур закупівлі.
Доказів прийняття рішення, яким встановлено порушення процедури закупівлі суду не надано.
Згідно вимог ч. 3 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.
За таких обставин, підстави для повернення банківської гарантії як забезпечення тендерної пропозиції відсутні.
Беручи до уваги вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що у задоволенні позову належить відмовити.
Щодо доводів Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач", наведених у апеляційній скарзі, про невмотивованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, слід зазначити наступне.
Європейський суд з прав людини у справах "Руїс Торіха проти Іспанії", "Суомінен проти Фінляндії", "Гірвісаарі проти Фінляндії" неодноразово наголошував на тому, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.
Зміст оскаржуваного судового рішення містить підстави та нормативне обґрунтування, з яких виходив суд, дійшовши висновків про відмову у  задоволенні позову, тому твердження скаржника про їх невмотивованість є безпідставними. 
Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №910/19041/20 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні. 
Судові витрати, згідно до ст. 129 ГПК України покласти на позивача.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №910/19041/20 залишити без задоволення.
2. Рішення  Господарського суду міста Києва від 29.03.2021 у справі №910/19041/20 залишити без змін.
3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Промтехнафтогазпостач".
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.
          Повний текст постанови складено та підписано 16.07.2021.

Головуючий суддя                                                            В.В.Андрієнко 

Судді                                                                                В.В. Шапран

                                                                                С.А. Пашкіна