ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 серпня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/12937/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Головко О.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 (суддя Турлакова Н.В.) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпровської міської ради про зобов`язання вчинити певні дії,- 

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулася до суду із адміністративним позовом до Дніпровської міської ради, в якому просила визнати дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтованою площею 0,0198 га, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , на якій розміщено торгівельний павільйон, який належить позивачу на праві приватної власності на підставі поданого клопотання від 28.10.2019 за вх. № 36/4845 наданим позивачу за принципом мовчазної згоди Дніпровської міської ради.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2020 у задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. Зазначає, що встановлені обставини справи свідчать про наявність всіх підстав для задоволення позову, проте не були прийняті судом до уваги. Також вказуючи на  помилковість висновків суду про неможливість зобов`язання суб`єкта владних повноважень виконувати судове рішення шляхом ухвалення з цього приводу іншого судового рішення, зазначає, що судом не прийнято до уваги, що в позовній заяві позивач не просила суд зобов`язати міську раду виконати судове рішення у справі № 160/3107/20, а просила у зв`язку з встановленою судовими рішеннями у вказаній справі факту протиправної бездіяльності Дніпровської міської ради по відношенню до неї, яка полягає у не прийнятті відповідного рішення за результатами розгляду її клопотання від 28.10.2019, визнати дозвіл наданим за принципом мовчазної згоди міської ради. 
У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач вказує про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та відсутність підстав для її задоволення. Зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено законне та обґрунтоване рішення. 
Позивачем подано до суду додаткові пояснення, відповідно до змісту яких, позивач  доводить  необґрунтованість доводів відзиву відповідача на апеляційну скаргу. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 28.10.2019 року ОСОБА_1 звернулась до Дніпровської міської ради з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтованою площею 0,0198 га, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Листом від 19.02.2020 року №8/13-516 департаментом по роботі з активами Дніпровської міської ради надано відповідь за результатами розгляду клопотання позивача від 28.10.2019 року, у якій зазначено, що підготувати проект рішення стосовно надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 , не вбачається можливим.
Не погодившись з бездіяльністю відповідача щодо не розгляду клопотання від 28.10.2019 року належним чином, позивач звернулась з позовом до суду.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2020р. по справі №160/3107/20, яке постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19 серпня 2020 року залишено без змін, позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Дніпровської міської ради, яка полягає у не прийнятті відповідного рішення за результатами розгляду клопотання ОСОБА_1 від 28.10.2019 року за вх. № 36/4845 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою. Зобов`язано Дніпровську міську раду розглянути клопотання ОСОБА_1  від 28.10.2019 року за вх. № 36/4845 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою та прийняти рішення з урахуванням висновків суду. У задоволенні іншої частини позову - відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.10.2020р. по справі №160/3107/20, заяву ОСОБА_1 про встановлення судового контролю - задоволено. Зобов`язано Дніпровську міську раду до 15 листопада 2020 року надати суду звіт про виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2020 року у справі №160/3107/20.
Разом з тим, на момент звернення позивача до суду з даним адміністративним позовом (12.10.2020), відповідачем жодних рішень прийнято не було, що й обумовило звернення ОСОБА_1 до суду.
В подальшому, 21.10.2020 Дніпровською міською радою прийнято рішення №328/62 в якому зазначено, що розглянувши клопотання гр. ОСОБА_1 , гр. ОСОБА_2 від 28.10.2019 вх. № 36/4845, заяву гр. ОСОБА_1 від 03.09.2020 вх. № 36/4845, графічний матеріал, на якому зазначено місце розташування земельної ділянки, орієнтовною площею 0,0198 га, ураховуючи листи головного архітектурно-планувального управління департаменту по роботі з активами Дніпровської міської ради від 20.01.2020 № 4/16-152, департаменту правового забезпечення Дніпровської міської ради від 28.08.2020 № 4/3-1102, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.05.2020 у справі № 160/3107/20, постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19.08.2020 у справі № 160/3107/20, керуючись ч. 3 ст. 123 Земельного кодексу України, законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про автомобільні дороги", «Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада вирішила: відмовити гр. ОСОБА_1 , гр. ОСОБА_2 , у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 по фактичному розміщенню торговельного павільйону у зв`язку з невідповідністю місця розташування земельної ділянки вимогам ст. 18 Закону України «Про автомобільні дороги», будівельним нормам, державним стандартам та правилам.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції послався на те, що спірне питання щодо протиправної бездіяльності відповідача фактично вирішено, шляхом прийняття рішення про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою. В разі не згоди з таким рішенням позивач не позбавлена можливості його оскарження в судовому порядку. Визначений статтею 123 ЗК України принцип мовчазної згоди передбачає виключно право зацікавленої особи замовити розроблення проекту землеустрою щодо отримання в користування земельної ділянки без надання такого дозволу та не позбавляє її права на отримання від уповноваженого органу дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні, а також права на судовий захист у випадку неможливості реалізації права на отримання відповідного дозволу або відмови. 
Звертаючись з апеляційною скаргою, позивач наполягає на ухваленні рішення про повне задоволення позовних вимог та зобов`язання суду визнати дозвіл на розроблення проекту землеустрою таким, що є наданий позивачу за принципом мовчазної згоди.
Надаючи оцінку встановленим обставинам справи та доказам у справі в їх сукупності, суд апеляційної інстанції виходить з таких підстав. 
Завданням адміністративного судочинства є ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно, у випадку звернення зацікавленої особи з позовом до суду, адміністративний суд повинен надати правову оцінку діям суб`єкта владних повноважень при прийнятті того чи іншого рішення та перевірити його відповідність критеріям правомірності, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень та які закріплені у статті 2 КАС України.
Згідно з положеннями частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, згідно до ст. 245 КАС України, У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про:  1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень; 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; 3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; 4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; 5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень; 6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини, та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю; 7) тимчасову заборону (зупинення) окремих видів або всієї діяльності об`єднання громадян; 8) примусовий розпуск (ліквідацію) об`єднання громадян; 9) примусове видворення іноземця чи особи без громадянства за межі України; 10) інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів; 11) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України або про продовження строку такого затримання; 12) затримання іноземця або особи без громадянства до вирішення питання про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні; 13) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 14) звільнення іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 15) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Так, адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
При цьому, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.
В Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, зазначено, що під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Оскільки прийняття рішення про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою є виключним повноваженням відповідача, колегія суддів зазначає, що задоволення позовних вимог в частині визнання дозволу на розроблення проекту землеустрою таким, що наданий за принципом мовчазної згоди виходитиме за межі завдань адміністративного судочинства та може бути формою втручання в дискреційні повноваження відповідача.
Суд, у виключних випадках, для відновлення порушеного права може втрутитись в дискрецію суб`єкта владних повноважень та зобов`язати останнього прийняти рішення, проте, виключно у випадку визнання протиправною відмови у прийнятті такого рішення та зобов`язати прийняти рішення з врахуванням висновків суду. Проте, в даній справі позивачем не оскаржується відмова відповідача у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою.
Так само, відсутні у суду й підстави для виходу за межі позовних вимог, з огляду на те, що 21.10.2020р. Дніпровською міською радою прийнято рішення №328/62 щодо відмови ОСОБА_1 у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою. Тобто спірне питання щодо відсутності будь-якого рішення з приводу заяви позивача вже вирішено. І вказана відмова може бути самостійним об`єктом для судового  оскарження.
Доводи скаржника щодо несвоєчасного виконання судового рішення у справі №160/3107/20, не є предметом спору в даній справі. Відповідно до вимог статті 383 Кодексу адміністративного судочинства України особа-позивач на користь якої ухвалено постанову суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб`єктом владних повноважень - відповідачем на виконання такої постанови суду або порушення прав позивача, підтверджених такою постановою суду.
Щодо необхідності застосування «принципу мовчазної згоди» колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч.3 ст. 123 Земельного кодексу України, у разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення документації із землеустрою або мотивовану відмову у його наданні, особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, і якій належить право власності на об`єкт нерухомості (жилий будинок, іншу будівлю, споруду), розташований на такій земельній ділянці, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення документації із землеустрою без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Отже, ненадання відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні у встановлений строк не перешкоджає розробці проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, оскільки особа має право замовити розробку такого проекту самостійно.
Дане питання не потребує судового рішення для закріплення права особи замовити розробку проекту землеустрою для відведення земельної ділянки у власність чи користування.
Таким чином, "принцип мовчазної згоди", визначений статтями 118 та 123 ЗК України, передбачає виключно право громадянина замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу та жодним чином не позбавляє його права на отримання від уповноваженого органу дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або вмотивованої відмови у його наданні, а також права на судовий захист у випадку неможливості реалізації права на отримання відповідного дозволу або відмови.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції  правильно встановлено обставини, що мають значення для справи та надано їм належну юридичну оцінку, рішення ухвалено з додержанням і процесуального права та правильними  застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1  залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 21 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      О.В. Головко