П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/4357/21 
Головуючий у 1-й інстанції: Майстренко Н.М. 
          Суддя-доповідач:  Драчук Т. О. 

16 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Драчук Т. О. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Полотнянка Ю.П. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги  військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_1 на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  17 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про  визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в березні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати індексації грошового забезпечення.
Також, позивач просив зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 до 01.03.2018 зі встановленням для обчислення індексації базового місяця підвищення тарифної ставки (окладу) січня 2008 року та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на суму невиплаченої індексації за весь час затримки виплати - за період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 17.06.2021 позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 до 01.03.2018.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на суму невиплаченої індексації за весь час затримки виплати - за період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Також, не погоджуючись з рішенням суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог позивач подав апеляційну скаргу в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати в цій частині та прийняти нове, яким позов задовольнити в повному обсязі.
В апеляційних скаргах апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного вирішення адміністративного позову.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Заслухавши, суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції - скасувати в частині, а апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції, підтверджується матеріалами справи, позивач проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 .
Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 12.10.2020 №207 позивача, звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 10.10.2020 №68-РС у запас, виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 11.10.2020.
Позивач вважає, що на день звільнення з ним не було проведено розрахунку та не виплачено індексацію грошового забезпечення, тому він звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що індексація грошового забезпечення є однією з основних державних гарантій щодо оплати праці. За вимогами вказаних нормативно - правових актів проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Відповідачем не вчинено жодних дій, спрямованих на нарахування та виплату позивачу індексації за спірний період, а отже має місце бездіяльність відповідача.
Таким чином, суд першої інстанції вважає позовні вимоги обґрунтованими в частині визнання протиправною бездіяльності відповідача та зобов`язання його нарахувати та виплатити позивачу індексацію грошового забезпечення за період проходження військової служби з 01.01.2016 по 01.03.2018.
Щодо позовних вимог в частині зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити індексацію грошового забезпечення зі встановленням для обчислення індексації базового місяця підвищення тарифної ставки (окладу) січня 2008 року, суд першої інстанції зазначає, що суд наділений лише повноваженнями перевірити правильність такого розрахунку у контексті застосування нормативно-правових приписів, що регулюють спірні правовідносини. У даній справі таке нарахування відповідачем за весь спірний період ще здійснено не було. А тому, нарахування індексації грошового забезпечення, визначення базового місяця такого нарахування належить до повноважень відповідача, які є дискреційними.
Щодо позовних вимог про зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на суму невиплаченої індексації за весь час затримки виплати - за період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації, суд першої інстанції зазначає, що враховуючи наявність факту невиплати позивачу сум індексації грошового забезпечення з 01.01.2016, позивач має право на компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на суму невиплаченої індексації грошового забезпечення.
Колегія суддів частково не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
В силу ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1-4 ст.9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 №2011-XII встановлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Відповідно до ст.1, 2 Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" від 03.07.1991 №1282-ХІІ індексація грошових доходів населення - встановлений законами та іншими нормативно-правовими актами України механізм підвищення трудових доходів населення, що дає можливість частково або повністю відшкодувати подорожчання споживчих товарів і послуг.
Індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру: пенсії; стипендії; оплата праці (грошове забезпечення); суми виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування; суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також суми, що виплачуються особам, які мають право на відшкодування шкоди в разі втрати годувальника. Індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення.
Згідно з статей 4, 6 ЗУ "Про індексацію грошових доходів населення", індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону.
Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті.
Підвищення грошових доходів населення у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.
У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
У разі виникнення обставин, передбачених статтею 4 цього Закону, грошові доходи населення визначаються як результат добутку розміру доходу, що підлягає індексації в межах прожиткового мінімуму для відповідних соціальних і демографічних груп населення, та величини індексу споживчих цін.
Правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення, визначені Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 №1078.
Відповідно до п.1-1 Порядку №1078 обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з березня 2003 року - місяця опублікування Закону України від 06.02.2003 №491-IV "Про внесення змін до Закону України "Про індексацію грошових доходів населення". Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений в абзаці другому цього пункту.
Згідно з п.4 Порядку №1078 індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. У межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, індексується, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).
Як передбачено п.6 Порядку №1078 виплата сум індексації грошових доходів здійснюється за рахунок джерел, з яких провадяться відповідні грошові виплати населенню, а саме: підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з державного бюджету, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів державного бюджету.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до аналогічного висновку з судом першої інстанції, що індексація грошового забезпечення є однією із основних державних гарантій щодо оплати праці.
Відповідно до вимог чинного законодавства України, проведення індексації у зв`язку зі зростанням споживчих цін (інфляцією) є обов`язковою для всіх юридичних осіб-роботодавців, незалежно від форми власності та виду юридичної особи.
Крім того, нормами Закону України "Про індексацію грошових доходів населення" та Порядку № 1078 визначено джерело коштів на проведення індексації. Пунктом 6 Порядку №1078 безпосередньо не скасовано виплату індексації заробітної плати (грошового забезпечення) та не пов`язано індексацію з надходженням коштів до власника підприємства, установи, організації.
Як встановлено з матеріалів справи, позивачу за період з 01.01.2016 по 01.03.2018 відповідачем не здійснювалось нарахування та виплата індексації позивачу. Тобто фактично індексація грошового забезпечення позивачу у визначений вище період не виплачувалась.
Посилання апелянта, що грошове забезпечення військовослужбовців здійснюється в межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів на відповідний рік не знаходять свого підтвердження, оскільки відсутність на рахунках відповідача коштів для таких виплат не є само по собі належним доказом неможливості здійснення останніх.
Разом з цим, відповідно до статті 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути, позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У справі "Кечко проти України" Європейський суд з прав людини встановив, що мало місце порушення статті 1 Протоколу № 1 Конвенції, про захист прав людини і основоположних свобод, зауважив, що в межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак, якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок, і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти у цих виплатах доки відповідні положення є чинними (п. 23 Рішення).
Так, реалізація особою права, яке пов`язане з отриманням коштів і базується на спеціальних та чинних, на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не залежить від бюджетних асигнувань, відсутність яких не може бути підставою для порушення прав громадян.
У зв`язку з цим, Європейський суд з прав людини не прийняв аргумент Уряду України щодо бюджетних асигнувань, оскільки органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
З урахуванням викладеного, вимог закону та практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який вказав на необґрунтованість посилань відповідача щодо відсутності на його рахунках коштів для виплати індексації грошового забезпечення, що не є належним доказом неможливості здійснення вказаних виплат, які передбачені законом.
А тому, оскільки доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення в цій частині з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.
Щодо позовної вимоги в частині нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки при проведенні розрахунку (компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати), колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ст.43 Конституції України право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008), яке визначає порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Відповідно до п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
У даному випадку мало місце виключення позивача зі списку особового складу без проведення остаточного розрахунку, а саме: не виплачено індексацію грошового забезпечення.
При розгляді даної справи суд враховує правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 24.10.2011 у справі № 6-39цс11, а тому для визначення розміру середнього заробітку при звільненні мають враховуватись такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Як встановлено судом, при звільненні з військової служби позивачу не було виплачено індексацію грошового забезпечення.
Для проведення розрахунків належної до стягнення суми суд має встановити розмір недоплаченої суми та визначити істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника. Водночас, у матеріалах справи відсутні належні розрахунки суми невиплаченої індексації грошового забезпечення, що здійснені військовою частиною НОМЕР_1 .
Нарахування індексації грошового забезпечення належить до дискреційних повноважень відповідача, а тому після набрання даним рішенням законної сили та його виконання відповідачем, позивач не позбавлений права звернутись з позовом про виплату компенсації втрати частини доходів та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Разом з тим, як вірно вказав суд першої інстанції ст.117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
В свою чергу, на даний момент виплата індексації позивачу не проведена.
Крім того, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції визнано передчасною вимогу в частині встановлення базового місяця нарахування індексації, що в свою чергу є суттєвою ознакою при визначенні суми заборгованості (індексації).
З урахуванням зазначеного, колегія суддів зазначає, що у суду відсутня можливість застосування постанови Верховного Суду від 04 квітня 2018 року по справі №524/1714/16-а, постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року по справі №761/9584/15-ц в частині визначення співрозмірної суми середнього заробітку затримки повного розрахунку при звільненні, оскільки неможливо встановити суму, яка підлягає стягненню в межах даних правовідносин.
Також, колегія суддів звертає увагу, що як зазначав Верховний Суд в своїй постанові від 24.06.2021 справа №480/2577/20 - "В той же час судами попередніх інстанцій не встановлено розмір усіх належних звільненому працівникові сум та розміру сум, які були несвоєчасно виплачені позивачу, що є необхідним для пропорційного розрахунку розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Враховуючи правову позицію Верховного Суду у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду, викладену у постанові від  30  листопада 2020 року в справі № 480/3105/19, встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи."
В свою чергу, в даних правовідносинах не є можливим встановити розмір усіх належних звільненому працівникові сум, оскільки вимога в частині базового місяця є передчасною та водночас базовий місяць впливає на розмір належної суми виплати.
Крім того, з матеріалів справи не можливо зробити висновок, що у разі виплати індексації відповідачем у добровільному порядку не буде нарахована компенсація втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на суму невиплаченої індексації за весь час затримки виплати.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позовні вимоги у цій частині наразі є передчасними, а тому не підлягають задоволенню. Отже, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.
Щодо апеляційної скарги позивача в частині встановлення базового місяця, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ст.4 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про індексацію грошових доходів населення» підприємства, установи та організації, що фінансуються чи дотуються з Державного бюджету України, підвищують розміри оплати праці (грошового забезпечення) у зв`язку з індексацією за рахунок власних коштів і коштів Державного бюджету України. Проведення індексації грошових доходів населення здійснюється у межах фінансових ресурсів бюджетів усіх рівнів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування на відповідний рік.
Так, правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення визначені Порядком проведення індексації грошових доходів населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року № 1078.
Відповідно до п. 1-1 Порядку № 1078 підвищення грошових доходів громадян у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, в якому офіційно опубліковано індекс споживчих цін. Індексація грошових доходів населення проводиться у разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який встановлюється в розмірі 103 відсотка. Індекс споживчих цін обчислюється Держстатом і не пізніше 10 числа місяця, що настає за звітним, публікується в офіційних періодичних виданнях. Обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком починаючи з березня 2003 р. - місяця опублікування Закону України від 06 лютого 2003 р. № 491-IV "Про внесення змін до Закону України "Про індексацію грошових доходів населення". Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений в абзаці другому цього пункту.
Згідно з п. 4 Порядку № 1078 індексації підлягають грошові доходи населення у межах прожиткового мінімуму, встановленого для відповідних соціальних і демографічних груп населення. У межах прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, індексуються оплата праці (грошове забезпечення).
Відповідно до п.5 Порядку №1078 (проведення індексації грошових доходів населення) (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків.
Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.
У разі зростання заробітної плати за рахунок інших її складових без підвищення тарифних ставок (окладів) сума індексації не зменшується на розмір підвищення заробітної плати. У разі коли відбувається підвищення тарифної ставки (окладу), у місяці підвищення враховуються всі складові заробітної плати, які не мають разового характеру.
Враховуючи вищенаведене вбачається, що підставою для встановлення базового місяця індексації є підвищення, зокрема, посадових окладів особи. Зміна розміру доплат, надбавок та премій не випливає на встановлення базового місяця індексації для початку обчислення індексу споживчих цін при нарахуванні індексації.
Проте, колегія суддів зазначає згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 02.06.2006 у справі «Волохи проти України» (заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
У даній правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачеві.
Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в своїй постанові від 15.10.2020 справа №240/11882/19.
Враховуючи вказане, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що базовий місяць має застосовуватись під час нарахування індексації, отже права та інтереси ОСОБА_1 в цій частині ще не порушені, а позовні вимоги є передчасним.
Разом з тим, згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Європейський суду з прав людини у п.36 по справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97 від 1 липня 2003 року зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п.30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 року).
Судова колегія зазначає, що згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема, в рішенні по справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, п. 29).
Відтак, висновки суду першої в частині зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу середній розмір грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні є протиправними, а тому рішення Житомирського окружного адміністративного суду в цій частині підлягає скасуванню. В той же час, в іншій частині рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому зміні або скасуванню не підлягає.
Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення позовних вимог в частині.
У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення частково порушено норми матеріального права, а також враховано не всі встановлені у справі обставини, що призвело до неправильного вирішення справи в частині, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині, з прийняттям в цій частині постанови про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити  частково.
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії скасувати в частині задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 компенсацію втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати на суму невиплаченої індексації за весь час затримки виплати - за період з 01.01.2016 по день фактичної виплати індексації.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 17 червня 2021 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України. 

Головуючий	 	 	Драчук Т. О.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Ватаманюк Р.В.    Полотнянко Ю.П.