УХВАЛА

09 вересня 2021 року 
Київ
справа №400/4457/19
адміністративне провадження № К/9901/13778/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,
суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 400/4457/19
за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області
до Південного офісу Держаудитслужби 
про визнання протиправним і скасування висновку,

за касаційною скаргою Служби автомобільних доріг у Миколаївській області

на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року (головуючий суддя Гордієнко Т.О.)

і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року (головуючий суддя: Градовський Ю.М., судді: Крусян А.В., Яковлєв О.В.).

ВСТАНОВИВ:
У грудні 2019 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (далі - «Служба») пред`явила позов до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просила суд: 
- визнати протиправним і скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі за №UA-2019-09-02-000979-b з предметом закупівлі « 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення Миколаївської області)», опублікований 28 листопада 2019 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем 28 листопада 2019 року в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-09-02-000979-b.
Як слідує зі змісту висновку, за результатами моніторингу встановлено, що пропозиція ТОВ «МІСТДОБУД», яке стало переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації позивача. Було встановлено, що згідно з Додатком 1 до тендерної документації учасники у складі тендерної пропозиції надають «свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (машин тощо) та/або інші реєстраційні документи, що свідчать про державну/відомчу реєстрацію машин та механізмів, на залучені машини та механізми (в тому числі на машини та механізми субпідрядника при залученні до виконання робіт субпідрядних організацій)». За результатами моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «МІСТДОБУД» відсутнє свідоцтво про реєстрацію одного з двох транспортних засобів ГАЗ 5312 вантажний бортовий-С» (державний номер НОМЕР_1 ), зазначених в пропозиції 32 Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Крім того, відповідачем виявлено, що в позиції 17 Довідки № 45/09, яка міститься у тендерній пропозиції ТОВ «МІСТДОБУД», найменування машини не відповідає інформації, наведеній у свідоцтві про її реєстрацію, а саме: містяться розбіжності «А-грейдер ДЗ-143» і «Автогрейдер ДЗ-143».
З таким висновком позивач не погоджується і вважає його протиправним з підстав того, що відповідач не вказав в оспорюваному висновку жодного способу усунення виявлених порушень; а також зазначав, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «МІСТДОБУД» містяться всі необхідні документи для підтвердження наявності транспортних засобів, які вимагались тендерною документацією, що і було враховано Тендерним комітетом Служби при прийнятті протокольного рішення. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Окружний суд при ухваленні рішення виходив з того, що оспорюваний висновок є чітким та обґрунтованим. У висновку конкретизовано, в чому відповідач вбачає порушення Службою норм законодавства, оскільки пропозиції ТОВ «МІСТДОРБУД»: 1) не містила свідоцтва про реєстрацію одного з двох транспортних засобів «ГАЗ 5312 вантажний бортовий-С»; 2) найменування транспортного засобу, зазначеного у довідці «Автогрейдер ДЗ-143» не відповідає інформації, зазначеній у свідоцтві про реєстрацію «А-грейдер ДЗ-143».
До того ж, суд першої інстанції зауважив, що оскільки позивач обрав спосіб реагування на висновок Управління у формі заперечення, то воно мало бути аргументованим стосовно виявлених порушень, з якими по суті не погоджується позивач. Опубліковані ж позивачем заперечення не містять інформацію щодо суті виявлених порушень.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року рішення суду першої інстанції змінено в частині підстав для відмови у задоволенні позову, в іншій частині залишено без змін.
Апеляційний суд, змінюючи підстави відмови у позові, спростував твердження позивача про допущення формальної помилки при зазначенні в Довідці №45/09 найменування машини «А-грейдер Д3-143», зауваживши, що у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 30 вересня 2019 року №5/45/2019 замовник не зазначив про наявність формальної помилки, яку допустив учасник.
До того ж, колегія суддів погодилась із висновками суду першої інстанції стосовно конкретизованості оскаржуваного висновку. Зауважила, що невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції, як це прямо встановлено пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
У травні 2020 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області подала до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просила скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.
Скаржник у касаційній скарзі покликається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу касаційного оскарження судових рішень.
Ухвалою Верховного Суду від 16 червня 2020 року  було відкрито касаційне провадження.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
У відзиві на касаційну скаргу відповідач просив відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору із дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Ухвалою Верховного Суду від 3 вересня 2021 року закінчено підготовку цієї справи до касаційного розгляду та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
Перевіривши матеріали справи і доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов таких висновків.
За правилами пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Верховний Суд зауважує, що касаційне провадження у справі відкрите на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.  
Частиною п`ятою статті 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Водночас Верховний Суд наголошує, що системний аналіз норм адміністративного процесуального законодавства свідчить, що під час вирішення справ суди враховують не будь-які висновки Верховного Суду, а ті, які висловлені Судом у подібних правовідносинах.
На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження позивач посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: застосування норм права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19.  
Варто зауважити, що у справі №160/5735/19 предметом оскарження був висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати проведення моніторингу закупівлі UA-2019-04-01-000589-с.
Позивач у справі №160/5735/19 просив суд: визнати протиправним і скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати проведення моніторингу закупівлі за кодом ДК 021:2015:55510000-8 - Послуги їдалень (Послуги з організації комплексного 5-ти разового вітамінізірованого, калорійного харчування дітей віком від 8 до 15 років (Ідентифікатор закупівлі UA-2019-04-01-000589-с).
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 вересня 2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року скасовано рішення суду першої інстанції та прийнято нове про задоволення  позову.
Верховний суд, переглянувши постанову апеляційного суду, прийняту в справі №160/5735/19, дійшов висновку про залишення її без змін і встановив правильність застосування норм матеріального та процесуального права апеляційним судом.
Відповідно до фактичних обставин справи №160/5735/19 Комунальне підприємство «Оздоровлення та відпочинок» у електронній системі закупівель «ПРОЗОРРО» розмістило оголошення про проведення відкритих торгів.
Східним офісом Державної аудиторської служби України за результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено порушення законодавства, а саме недотримання: 
- вимоги пункту 18 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні  закупівлі»;
- абзацу другого частини першої розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року №454;
- частини другої статті 22 Закону України «Про публічні  закупівлі» щодо умов  тендерної документації;
- пунктів 29 та 30 частини першої статті 1, пункту 2 статті 32, частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні  закупівлі» щодо умов договору.
Тобто, відповідачем було встановлено, що позивач мав би обрати інший код класифікації за ДК 021:2015 при формуванні тендерної документації. До того ж, було виявлено невідповідність умовам тендерної пропозиції умов укладеного між сторонами договору.
Не погодившись із таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Верховний Суд, залишаючи без змін постанову апеляційного суду, якою позов про скасування висновку Держаудитслужби було задоволено, виходив з того, що код класифікації за ДК 021:2015 позивачем було обрано правильно; умови укладеного між сторонами договору не відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівель; оскаржуваний висновок не містить чітких способів усунення виявлених відповідачем недоліків.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16, від 25 квітня 2018 року у справі №910/24257/16).
Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду судовими рішеннями в подібних правовідносинах є такі, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (постанови від 16 травня 2018 року у справі №910/5394/15-г, від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16, від 12 грудня 2018 року у справі №2-3007/11, від 16 січня 2019 року у справі №757/31606/15-ц, від 19 травня 2020 року у справі №910/719/19).
Згідно фактичних обставин обох справ убачається, що позивачами було оскаржено до суду висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, яким виявлені порушення процедури таких закупівель.
В обох справах позивач не погоджується з виявленим фактом порушення законодавства, вбачає процедуру проведення публічних торгів дотриманою, а висновок відповідача таким, що не містить конкретизованих способів (шляхів) усунення виявлених Держаудитслужбою недоліків.
За таких обставин, у справі №160/5735/19 та у справі, що переглядається, тотожним є суб`єктний склад учасників відносин, об`єкт і предмет правового регулювання.
Як неодноразово зауважував Верховний Суд у своїй практиці, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи.
Відповідно до обставин цієї справи за результатами моніторингу встановлено, що пропозиція ТОВ «МІСТДОБУД», яке стало переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації позивача. Було виявлено, що згідно з Додатком 1 до тендерної документації учасники у складі тендерної пропозиції надають «свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (машин тощо) та/або інші реєстраційні документи, що свідчать про державну/відомчу реєстрацію машин та механізмів, на залучені машини та механізми (в тому числі на машини та механізми субпідрядника при залученні до виконання робіт субпідрядних організацій)». За результатами моніторингу вбачається, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «МІСТДОБУД» відсутнє свідоцтво про реєстрацію одного з двох транспортних засобів ГАЗ 5312 вантажний бортовий-С» (державний номер НОМЕР_1 ), зазначених в пропозиції 32 Довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.
Отже, факт порушення у цій справі стосувався невідповідності умовам тендерної документації позивача тендерної пропозиції ТОВ «МІСТДОРБУД», яке стало переможцем торгів.
У справі №160/5735/19, на яку посилається скаржник, факти порушення були виявлені у тендерній документації замовника та у подальшому стосувались невідповідності умов тендерної пропозиції переможця торгів умовам укладеного між сторонами договору.
Отже, ця справа відрізняється від справи №160/5735/19, на яку посилається скаржник, своїми обставинами, зокрема: виявленими фактами правопорушень; обставинами, за яких вони були допущені; суб`єктами, які їх допустили.
Верховний Суд констатує, що у справі, яка переглядається, та у справі №160/5735/19 відмінними вбачаються фактичні обставини справи.
Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених обставин у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.
Дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності з урахуванням обставин кожної зазначеної справи, Верховний Суд дійшов висновку, про помилковість означених доводів касаційної скарги, оскільки висновки Верховного Суду, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, стосуються правовідносин, які не є подібними.
Тобто, наведена скаржником постанова Верховного Суду ухвалена за інших фактичних обставин справи, що не дає підстави дійти висновку про неправильне застосування судами норм матеріального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.
З огляду на наведене, колегія суддів Верховного Суду констатує, що обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справі №160/5735/19 та у справі №400/4457/19 не є подібними, а відтак правова позиція, викладена Верховним Судом у постанові від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, не є релевантною до спірних правовідносин у справі №400/4457/19 та, відповідно, не повинна була застосовуватися судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях.
З урахуванням цього Верховний Суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
В силу вимог пункту 5 частини першої статті 339 КАС України вказані обставини є підставою для закриття касаційного провадження судом касаційної інстанції.  
Відповідно до частини другої статті 339 КАС України про закриття касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу.
Керуючись статтями 339, 345, 355, 359 КАС України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Закрити касаційне провадження № К/9901/13778/20 у справі № 400/4457/19 за касаційною скаргою Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.
……………………………
……………………………
…………………………….
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду