ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 279/2578/18
провадження № 51-2072км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 21 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 12018060000000094 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Летяче Заліщинського району Тернопільської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано. 
Органом досудового слідства ОСОБА_6 , який обіймав посаду заступника головного лікаря з експертизи тимчасової непрацездатності КЗ «Коростенська центральна районна лікарня» Коростенської районної ради, обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, одержав для себе неправомірну вигоду за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , маючи необхідну документацію щодо отримання направлення на MCЕК для встановлення групи інвалідності, 21 березня 2018 року звернувся до заступника головного лікаря з експертизи тимчасової непрацездатності комунального закладу «Коростенська центральна районна лікарня» Коростенської районної ради ОСОБА_6 , який перебував у своєму службовому кабінеті за адресою: м. Коростень, вул. Жмаченко, 46, з метою отримання відповідного направлення.
У ході спілкування із ОСОБА_7 , у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_7 неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням за вчинення в його інтересах дій, а саме за направлення на МСЕК з метою поновлення групи інвалідності.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, поєднаної з вимаганням, ОСОБА_6 цього ж дня повідомив ОСОБА_7 про необхідність явки 28 березня 2018 року до комунального закладу «Коростенська центральна районна лікарня» Коростенської районної ради для отримання направлення на МСЕК з метою поновлення групи інвалідності.
28 березня 2018 року близько 08 год. ОСОБА_6 , знаходячись поблизу комунального закладу «Коростенська ЦРЛ» Коростенської районної ради, що за адресою: м. Коростень, вул. Жмаченко, 46, під час розмови із ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, висловив останньому вимогу, про те що отримання направлення на МСЕК з метою поновлення групи інвалідності ОСОБА_7 зможе отримати лише за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 3000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 , не бажаючи настання негативних для себе наслідків, розуміючи, що ОСОБА_6 може використати свої службові повноваження та вжити заходи, щодо не направлення медичної документації на МСЕК, вимушено погодився із незаконними вимогами ОСОБА_6 щодо передачі неправомірної вигоди у визначених ним розмірах.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди, поєднаного з її вимаганням, використовуючи службове становище, ОСОБА_6 03 квітня 2018 року близько 09 год., знаходячись в приміщенні службового кабінету №15 КЗ «Коростенська ЦРЛ» Коростенської районної ради, усвідомлюючи протиправність своїх дій, отримав від ОСОБА_7 , неправомірну вигоду в розмірі 3000 грн. за видачу направлення на МСЕК медичної документації з метою поновлення групи інвалідності.
Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд своє рішення мотивував відсутністю в наданих стороною обвинувачення доказах підтвердження винуватості ОСОБА_6 , недопустимістю ряду доказів, а також тим, що в судовому засіданні стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не доведено, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , вчинено останнім.
На вказаний виправдувальний вирок прокурором було подано апеляційну скаргу з подальшими змінами, в якій порушувалося питання про скасування апеляційним судом зазначеного вироку та призначення нового судового розгляду.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 21 січня 2021 року апеляційна скарга прокурора залишена без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами безпідставно визнано неналежними та недопустимими доказами: протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 30.03.2018 р., протокол огляду документа (компакт-диску) від 02.04.2018 р., протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу – негласного аудіо-відеоконтролю особи від 05.04.2018 р., висновок експертизи матеріалів, речовин та виробів №10/55 від 15.05.2018 р. Вказується, що суди дійшли невірного висновку про провокацію злочину, а також невірно вирішили питання щодо конфіскації грошових коштів. Зазначається про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник виправданого вказує на безпідставність наведених у скарзі доводів та на законність і обґрунтованість постановлених судових рішень.
 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора, просила скасувати судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Від виправданого ОСОБА_6 надійшла заява, в якій останній не заперечував проти касаційного розгляду без його участі та участі його захисника.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
У касаційній скарзі прокурором наводяться дві підстави, які відповідно до положень ст. 438 КПК України можуть призвести до скасування або зміни судових рішень, а саме: істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, у тому числі, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Перевіривши зазначену касаційну скаргу та матеріали провадження, Верховний Суд приходить до висновку, що певні доводи прокурора є слушними і підлягають задоволенню. При цьому суд касаційної інстанції виходить з такого.
1.   Суд першої інстанції при постановленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 визнав неналежним та недостатнім доказом протокол про результати здійснення оперативно-технічного заходу – негласного аудіо-, відео-контролю особи ОСОБА_6 від 05 квітня 2018 року.
При цьому суд в обґрунтування такого висновку вказав на те, що в межах даного кримінального провадження фоноскопічна експертиза на предмет встановлення ідентичності та приналежності голосу тій чи іншій людині не проводилась і запис на наявність монтажу не перевірявся. 
В подальшому з таким висновком погодився і апеляційний суд, який, крім того, в ухвалі зазначив, що відповідно до п.4.8. Інструкції, фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів, чого, на переконання апеляційного суду дотримано не було, а тому показання ОСОБА_6 , про те, що йому не відомо, що це за гроші, як вони опинилися у нього в кабінеті, стороною обвинувачення не спростовані. При цьому, апеляційний суд вважає, що сторона захисту фактично була позбавлена можливості заявити клопотання про проведення експертного дослідження даного носія інформації, адже перевірити достовірність зробленого аудіо-, відеозапису під час проведення даної НСРД, можливо лише за допомогою відповідної експертизи, призначення та проведення якої можливе лише за наявності конкретних технічних засобів, які використовувалися під час проведення аудіо- відео фіксування процесуальної дії. Встановити ж якими саме технічними засобами здійснювалося аудіо- відеоконтроль, без відображення цих даних в матеріалах кримінального провадження неможливо, що ставить отримані таким чином докази під сумнів, а тому висновок суду першої інстанції про можливість монтажу є правильним.
Крім того апеляційний суд послався на те, що місцевий суд з`ясовував думку учасників процесу про необхідність безпосереднього дослідження додатку до протоколу про результати негласного аудіо-, відеоконтролю особи від 05.04.2018 року, на що сторони кримінального провадження заявили, що не наполягають на його безпосередньому перегляді, і клопотання з приводу належності і допустимості доказів чи неповноти або неправильності судового розгляду в частині дослідження цих доказів у них відсутні.
В той же час, під час судового провадження в суді першої інстанції, ніхто з учасників процесу, в тому числі і прокурор, не заявляли будь-яких клопотань, які б вказували на неповноту чи неправильність судового розгляду провадження в частині дослідження судом наданих сторонами доказів.
Разом з тим Верховний Суд погоджується з доводами прокурора, відповідно до яких відсутність зауважень до протоколу вказаної дії у сторін кримінального провадження не надають суду підстав вважати недостовірною викладену в протоколі інформацію, зміст якої ніким з учасників не оспорюється.
Що стосується доводів суду про сумніви щодо ідентичності та приналежності голосів на записі розмови, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що призначення судово – фоноскопічної експертизи у кримінальному провадженні у відповідності до ч.2 ст. 242 КПК України не є обов`язковим і може мати місце, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. При цьому це питання вирішується за клопотанням учасників кримінального провадження.
Враховуючи, що жодна зі сторін не порушувала питання про проведення вказаної експертизи, висновок місцевого суду щодо неналежності та недостатності і висновок апеляційного суду щодо недопустимості вказаного доказу через непроведення цієї експертизи в контексті даного кримінального провадження є необґрунтованим.
Також апеляційний суд зазначив провідсутність у протоколі даних про технічні засоби фіксації, які застосовувалися при проведенні аудіо-, відео-контролю, відомостей про ідентифікацію цієї техніки, їх технічні характеристики.
Поряд з тим, поза увагою судів залишилася позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 20 травня 2020 року (справа № 585/1899/17), відповідно до якої відсутність у протоколі НСРД відомостей про те, за допомогою якої саме апаратури було проведено зняття інформації та на який саме носій інформації не тягне недопустимості його як доказу. Твердження щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіозапису, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі.
Виходячи з наведеного, висновки судів щодо неналежності, недостовірності, чи недопустимості (твердження апеляційного суду) вказаного доказу є такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, не узгоджуються з практикою Верховного Суду, а тому вважати ці висновки законними та обґрунтованими Верховний Суд підстав не вбачає.
2.   Також суд першої інстанції в обґрунтування виправдувального вироку послався на провокаційні дії свідка ОСОБА_7 , з чим, у свою чергу, погодився і суд апеляційної інстанції.
Мотивуючи таке рішення, місцевий суд послався на практику Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), зокрема на рішення у справі «Раманаускас проти Литви», у якому ЄСПЛ зазначив, що провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а впливають, підбурюють до вчинення злочину, яке інакше не було б скоєно, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування.
У свою чергу суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок щодо провокаційних дії свідка ОСОБА_7 , послався на те, що записи телефонних розмов свідчать, що ОСОБА_7 зустрічався з ОСОБА_6 з власної ініціативи, схиляв його до протиправних дій, хоча об`єктивних доказів для припущення, що ОСОБА_6 займається незаконною діяльністю, не було. Крім того суд вказав, що тиску ОСОБА_6 на ОСОБА_7 не чинив, що медичні документи вже були передані органу, до компетенції якого входить питання про встановлення групи інвалідності, що ініціатива в контактах з ОСОБА_6 йшла від ОСОБА_7 , який наполегливо шукав зустрічі з останнім, а також наполегливо спонукав до фінансової вигоди. 
Також суд послався на те, що ОСОБА_7 неодноразово залучався у кримінальних провадженнях в якості викривача у зв`язку з обвинуваченням інших осіб у вчиненні корупційних правопорушень при схожих обставинах, що, як вважає суд, дає підстави дійти висновку про його співпрацю з правоохоронними органами та вказує на те, що в ході досудового слідства мали місце грубі порушення норм кримінально-процесуального законодавства та вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність".
За наведених обставин, суд зробив висновок ОСОБА_7 валь І. І. вважав за необх ОСОБА_6 кому М. В. грошові кошти за видачу направлення на МСЕК; був ініціатором таких дій, що високий ступінь активності, швидкості, наполегливості дій з його боку і свідчить про наявність провокації.
Разом з тим, Верховний Суд також не може погодитися з таким висновком і вважає його передчасним.
Так, матеріали справи не містять будь-яких даних про те ОСОБА_7 валь І. І. п ОСОБА_6 кому М. В. грошові кошти, чи спонукав останнього до фінансової вигоди.
Більше того, поза увагою судів залишився той факт, що активність і напол ОСОБА_7 валя І. І. могла бути викликана саме власним інтересом, оскільки він мав всі необхідні підстави для встановлення групи інвалідності і саме тому ініціював відповідні питання до ЛКК, головою ОСОБА_6 цький М. В.
Також не є достатньо обґрунтованим і твердження місцевого суду про те, що неодноразове ОСОБА_7 валя І. І. в якості викривача в інших кримінальних провадженнях свідчить про провокаційний характер його дій ОСОБА_6 ького М. В.
Посилання суду на те, що на момент виявлення грошових коштів, медична док ОСОБА_7 валя І. І. вже перебувала на розгляді МСЕК, що також, на думку місцевого суду, не доводить вин ОСОБА_6 кого М. В. у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, Верховний Суд вважає необґрунтованим, оскільки це жодним чином не спростовує наявність чи відсутність факту вимагання неправомірної вигоди.
Виходячи з наведеного, Верховний Суд вважає слушними доводи прокурора щодо необґрунтованості висновків судів першої та апеляційної інстанцій про провокаційний хар ОСОБА_7 оваля І. І.
3.   Як убачається з судових рішень, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом висновок експертизи матеріалів, речовин та виробів №10/55 від 15 травня 2018 року.
Обґрунтовуючи вказане рішення, суд першої інстанції, з доводами якого також погодився апеляційний суд, послався на доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими, тобто надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. 
Підставою для такого висновку суду стало те, що під час з ОСОБА_6 кого М. В. було проведено також особистий огляд останнього та зроблено змиви з лівої та правої руки, тобто фактично проведено освідування особи.
Відповідно до вимог ст.241 КПК України освідування особи здійснюється на підставі постанови прокурора, разом з тим такої постанови на час проведення слідчої дії не було, що, зокрема, підтверджується і відеозаписом, який був досліджений в судовому засіданні.
Виходячи з наведеного, зми ОСОБА_6 ького М.В. були отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, а тому висновок експертизи матеріалів, речовин та виробів №10/55 від 15.05.2018 року, у відповідності до ст.87 КПК України, є недопустимим доказом, оскільки здобутий завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, оскільки на дослідження експерта були направлені об`єкти дослідження, які були здобуті не у спосіб визначений нормами КПК України. 
Верховний Суд погоджується з мотивами суду щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були допущені органом досудового розслідування, а саме – взяття змивів з рук без відповідної постанови прокурора, така позиція місцевого суду узгоджується з практикою суду касаційної інстанції, зокрема, з постановою Верховного Суду від 19 березня 2020 року (справа №127/3712/17).
Разом з тим, визнаючи висновок експертизи недопустимим у повному обсязі, суд першої інстанції залишив поза увагою те, що зазначений висновок стосувався не лише зроблених змивів, а й наявності хімічної речовини на грошових коштах, а тому в цій частині доводи прокурора є також слушними. 
Поряд з тим, інші доводи касаційної скарги Верховний Суд не вважає слушними. Зокрема, доводи щодо невірного, на думку прокурора, вирішення питання про конфіскацію грошових коштів Верховний Суд відхиляє з огляду ОСОБА_7 валь І. І. не порушував питання про повернення грошових коштів йому і не оскаржував це рішення.
Щодо тверджень про безпідставне визнання недопустимим доказом протоколу огляду компакт-диску від 02 квітня 2018 року, то таке рішення суду відповідає рішенню Контитуційного Суду України №12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а судові рішення – скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що могло призвести/ або призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і безпідставного постановлення виправдувального вироку.
З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06 липня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 21 січня 2021 року ОСОБА_6 асильовича – скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді