Справа № 757/23925/17-к
Провадження № 1-кп/991/173/19

УХВАЛА

7 липня 2021 року	місто Київ	

Колегія Вищого антикорупційного суду у складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглядає обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 42016000000003697.
Відповідно до даного акта:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Львівської області, проживає у АДРЕСА_1 
обвинувачується за ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України.

(1) Зміст поданого клопотання
14.06.2021 від захисника ОСОБА_6 до суду надійшло клопотання про надання тимчасового доступу до документів.
У клопотанні захисник просить надати захисникам ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні відповідальних осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 ), а саме: матеріалів судової справи № 758/8562/20, в якій обирався запобіжний захід ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження № 4202010170000196 від 15.07.2020 за ч. 3 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Клопотання обґрунтоване наступним. 
В обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 , який нині розглядається Вищим антикорупційним судом, зазначено, що він, діючи умисно, з корисливих мотивів, у першій половині листопада 2016 року надав через третю особу номер свого мобільного номеру представнику ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (далі – ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 ») ОСОБА_11 для подальшого спілкування щодо цієї справи.
Кримінальне провадження 42016000000003697 за ч. 3 ст. 368 КК України є таким, що відкрите на підставі заяви ОСОБА_11 . Останній повідомив правоохоронні органи про начебто факт вимагання від нього неправомірної вигоди службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_5 за вирішення питання на користь ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », а саме за постановлення рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги ІНФОРМАЦІЯ_6 та залишення в силі ухвали ІНФОРМАЦІЯ_7 від 25.10.2016 про забезпечення позову.
ОСОБА_7 повністю заперечує проти викладених в обвинувальному акті та заяві ОСОБА_11 відомостей щодо їхнього спілкування.
ОСОБА_11 є заявником в ряді кримінальних проваджень, в тому числі і в кримінальному провадженні № 4202010170000196 від 15.07.2020 за ч. 3 ст. 369-2 КК України, де підозрюваним є ОСОБА_10 .
Сторона захисту прагне в ході судового розгляду цієї справи представити докази, які поза розумним сумнівом спростовують версію сторони обвинувачення щодо вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень вимагання і одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 . Також, хоче довести факт, що зазначена особа в співучасті з представниками правоохоронних органів сама є фігурантом системно вчинюваних злочинів «провокація надання неправомірної вигоди».
Бажаний для сторони захисту тимчасовий доступ до матеріалів справи необхідний з метою доведення факту співпраці ОСОБА_11 з правоохоронними органами та наявності провокації у його діях по відношенню до ОСОБА_7 .
Стороною захисту самостійно здійснювалися заходи щодо отримання матеріалів справи. Зокрема, направлено заяву з проханням ознайомитися з матеріалами справи № 758/8562/20. На адвокатський запит отримано відповідь про відмову та рекомендаціями про ознайомлення шляхом тимчасового доступу до документів.
(2) Позиції учасників провадження 
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 клопотання підтримав та просив його задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вказала про необґрунтованість клопотання та просила відмовити в його задоволенні.
Представник особи, у володінні якої знаходяться документи, тимчасовий доступ до яких просить надати захисник, в судове засідання не з`явився. До суду надійшов лист голови ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_12 . Зазначила про неможливість участі в судовому засіданні. А тому, просила розгляд здійснювати без участі представника суду.
Неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання (ч. 4 ст. 163 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК)).
(3) Мотиви, з яких виходив суд при вирішенні клопотання
Дослідивши клопотання, заслухавши доводи сторони захисту та прокурора, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Сторони кримінального провадження мають право звернутися до суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 1 ст. 160 КПК). Стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, обвинувачений та його захисник (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК).
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
-         перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
-        самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
-        не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Якщо ж вони містять таку таємницю, сторона має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст. 163 КПК);
Для оцінки потреб досудового розслідування суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати суду докази обставин, на які вони посилаються (частини 4 та 5 ст.132 КПК).
Отже, з аналізу та синтезу загальних норм застосування заходів забезпечення кримінального провадження та спеціальних норм, що регулюють, встановлюють порядок тимчасового доступу до речей та документів вбачається, що його можливо застосувати, якщо:
1)        отримати документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження;
2)        ці документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної особи;
3)        самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
4)        не становлять собою або не включають документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо ж вони її містять, сторона кримінального провадження має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів.
У процесі вирішення вказаних питань, суд робить наступні висновки щодо кожного з них.
(3.1) Отримати документи неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження
З клопотання вбачається, що захисник просить надати тимчасовий доступ до документів у справі № 758/8562/20, в якій обирався запобіжний захід ОСОБА_10 .
Адвокат ОСОБА_9 зверталась до ІНФОРМАЦІЯ_2 з заявою від 20.01.2021 про надання дозволу на ознайомлення зі справою № 758/8562/20.
Згідно з листом голови ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 від 26.01.2021 заява про ознайомлення не містить доказів того, що судове рішення безпосередньо стосується прав, свобод, інтересів чи обов`язків ОСОБА_7 , а тому, заява не підлягає задоволенню.
Таким чином, отримати документи, про які йдеться в клопотанні захисника, неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження, який застосовується на підставі ухвали слідчого судді.
(3.2) Ці документи перебувають у володінні відповідної особи
Як вбачається з листа голови суду, про який зазначено у п.3.1 цієї ухвали, відповідно до даних автоматизованої системи документообігу суду «Д-3» в провадженні ІНФОРМАЦІЯ_2 перебувала справа № 758/8562/20 за клопотанням прокурора Київської місцевої прокуратури № 7 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_10 . Останній підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, у кримінальному провадженні № 4202010170000196. Слідчим суддею у цій справі постановлено ухвалу, якою клопотання задоволено.
Таким чином, документи, доступ до яких просить захисник, перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_2 .
(3.3) Частина документів самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні
ОСОБА_7 обвинувачується за ч. 3 ст. 368 КК України в одержанні неправомірної вигоди службовою особою, яка займає відповідальне становище для себе за вчинення в інтересах того, хто її надає дій з використанням наданої йому влади та службового становища.
Згідно з обвинувальним актом, обставини можливого вчинення кримінального правопорушення пов`язані з розглядом Київським апеляційним адміністративним судом справи № 826/16498/16 за апеляційною скаргою представника ІНФОРМАЦІЯ_6 на рішення від 25.10.2016 про задоволення клопотання представника ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » про вжиття заходів забезпечення позову та зупинення дії наказу.
Згідно з ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається зі ст. 22 КПК сторона захисту має рівні права зі стороною обвинувачення в питанні збирання доказів, подання клопотань, а також в реалізації процесуальних прав, передбачених КПК України. Суд, в свою чергу, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З клопотання захисника вбачається, що метою тимчасового доступу до справи № 758/8562/20 є доведення факту провокації ОСОБА_11 , який є заявником і в справі ОСОБА_7 , і в інших справах, зокрема, у кримінальному провадженні № 4202010170000196 стосовно ОСОБА_10 . Останньому обирався запобіжний захід слідчим суддею ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини у випадку, коли захист заявляє про провокацію злочину з боку правоохоронного органу або осіб, які діють за згодою і вказівками правоохоронного органу, суди повинні ретельно дослідити, чи не були дії особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, спровоковані.
Колегія суддів приходить до висновку, що відомості, які містяться в рішенні у справі № 758/8562/20, яким було обрано запобіжний захід ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження № 4202010170000196 від 15.07.2020 за ч. 3 ст. 369-2 КК України, в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження можуть мати суттєве значення для встановлення важливих обставин у цьому кримінальному провадженні.
Безумовно захист вправі перевірити питання щодо можливої провокації злочину. Однак, захисником не доведено та необґрунтовано, яке суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні мають усі документи, які містяться у справі № 758/8562/20. На переконання колегії обставини, які має намір захист довести цим заходом забезпечення, можна перевірити шляхом доступу до рішення про обрання запобіжного заходу.
(3.4) Документ, доступ до якого надається тимчасовий доступ не містить охоронювану законом таємницю
Враховуючи інформацію, яка може мітитися у рішенні в справі № 758/8562/20, яким було обрано запобіжний захід ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження № 4202010170000196 від 15.07.2020 за ч. 3 ст. 369-2 КК України, такий документ не містить охоронювану законом таємницю, зазначену у ст. 162 КПК.
Враховуючи вищевикладене, клопотання захисника ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до документів необхідно задовольнити частково.
На підставі викладеного, суд постановив:

-        клопотання захисника ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до документів задовольнити частково;
-надати захисникам ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_9 тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні відповідальних осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 ), а саме, до рішення у справі № 758/8562/20, яким було обрано запобіжний захід ОСОБА_10 в рамках кримінального провадження № 4202010170000196 від 15.07.2020 за ч. 3 ст. 369-2 КК України, з можливістю зробити копію цього документу;
-строк дії ухвали – один місяць з дня її постановлення;
-роз`яснити особі, у володінні якої знаходяться документи, що відповідно до ч. 1 ст. 166 КПК у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до документів суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених документів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення й оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали проголошено 12.07.2021 о 17:50 год.

Судді 

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_1