П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
22 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11459/20	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Єщенка О.В.,
при секретарі – Пальоній І.М., 
за участю: представника позивача – Демури Романа Вікторовича,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг в Одеській області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг в Одеській області (далі Служба) звернулась до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби UA-2020-06-04-007959-b.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року позов задоволено частково. Суд визнав протиправним та скасування пункт 3 констатуючої частини висновку Західного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-04-007959-b. В іншій частині позовних вимог було відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з частковим порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати в частині визнання протиправним п.3 констатуючої частини висновку та відмовити в задоволенні позову повністю.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.
З матеріалів справи вбачається, що 03 червня 2020 року Службою автомобільних доріг в Одеській області було затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-07 Ізмаїл-Кілія-Вилкове, км 38+000 – км 48+510 (окремими ділянками), (залишки робіт) (45233142-6 Ремонт доріг) (а.с.24-66, 100-142).
03 червня 2020 року, відповідно до протоколу №1 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області (а.с.67-69, 143-145), ухвалено підготувати та оприлюднити на веб-порталі уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів, зокрема: - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-07 Ізмаїл-Кілія-Вилкове, км 38+000 – км 48+510 (окремими ділянками), (залишки робіт); - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-27 Контрольно-пропускний пункт «Серпневе» - Тарутине – Арциз – Сарата, км 61+650 – км 70+414; - коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності): 45233142-6 Ремонт доріг; - термін надання послуг: до 31.12.2021 року; - кінцевий строк подання тендерних пропозицій призначити на 06.07.2020 року, 10-00.
04 червня 2020 року Службою в системі електронних закупівель оприлюднено інформацію про процедуру закупівлі UA-2020-06-04-007959-b «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-16-07 Ізмаїл-Кілія-Вилкове, км 38+000 – км 48+510 (окремими ділянками), (залишки робіт)», предмет закупівлі – послуги (а.с.15-18).
Відповідно до протоколу (рішення) засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Одеській області від 29.07.2020 року №3 (а.с.146), переможцем за результатами аукціону стало Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».
17 серпня 2020 року між Службою (замовник) та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» (підрядник) укладено договір підряду №10П/20/ЗР на виконання послуг по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування Т-16-07 Ізмаїл-Кілія-Вилкове, км 38+000 – км 48+510 (окремими ділянками), (залишки робіт) (45233142-6 Ремонт доріг) (а.с.165-188).
На виконання доручення Державної аудиторської служби України вих.№003100-18/4782-2020 від 11.09.2020 року (а.с.215-218), відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 18.09.2020 року №173 «Про початок моніторингу закупівель» (а.с.219-220), Західним офісом Держаудитслужби зроблено моніторинг закупівлі UA-2020-06-04-007959-b, про що складено висновок №398, який 09 жовтня 2020 року затверджений начальником Західного офісу Держаудитслужби (далі-Висновок) (а.с.221-223).
Відповідно до констатуючої частини Висновку, предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій та допущення їх до аукціону, а також визначення переможця торгів, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби (далі-Замовник) на 2020 рік (UA-Р-2020-06-04-002060-а); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «Миколаївбудцентр» (в частині правомірності його відхилення Замовником); тендерні пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» та ТОВ «Автомагістраль-Південь»; протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір, договір підряду №10П/20/ЗР від 17.08.2020, додаткової угоди №1 від 17.08.2020 року та №2 від 21.08.2020 року.
Проведеним моніторингом встановлено, що на порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів про закупівлі не містить інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, при тому, що Замовник вимагає надання тендерного забезпечення у сумі 5600000 гривень.
У частині 2 Висновку про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель зазначено, що за результатами аналізу правильності заповнення документів, що оприлюднюються, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі».
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено включення до тендерної документації умов, що суперечать вимогам частини 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого Замовником проведено процедуру закупівлі з недотриманням принципів здійснення закупівлі, визначених у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі».
У частині 3 Висновку визначені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з вказаним Висновком, Служба звернулась до суду з даною позовною заявою.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що судом встановлено, а позивачем не спростовано, що тендерна документація дійсно містить вимогу від учасників щодо подання у паперовому вигляді інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, про що й було визначено відповідачем у Висновку, як невідповідність умов тендерної документації ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, суд зазначив, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Суд вважав, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому» відповідач не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції вірними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України з огляду на таке.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З матеріалів справи, а саме прохальної частини апеляційної скарги вбачається, що рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині задоволених позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування п.3 констатуючої частини висновку, а тому з врахуванням наведеного, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції лише в цій частині.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 ст.2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з ч.1 та 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 9 ч.1 ст.1 Закон України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі ст.4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до статті 7-1 Закону моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено "Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі", затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі Порядок).
У розділі ІІІ Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
Також, у вказаному розділі зазначено, що у пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Колегія суддів зазначає, що системний аналіз приписів статті 7-1 Закону, а також встановлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу недостатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також належні (конкретні) зобов`язання щодо їх усунення.
Водночас, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України.
Слід наголосити, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (в тому числі з урахуванням невідповідності затвердженої форми оголошення про проведення відкритих торгів вимогам ст.21 Закону), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 5 березня 2020 року в справі № 640/467/19 висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Також, ч.2 ст.6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу «належного урядування». Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (дивитися рішення у справах «Беєлер проти Італії» (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, «Онер`їлдіз проти Туреччини» [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року).
Отже, приймаючи до уваги все вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку в частині п.3 констатуючої його частини є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо спірних правовідносин.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд апеляційної інстанції -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 23 вересня 2021 року.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Єщенко О.В.