Справа № 444/3149/20                                Головуючий у 1 інстанції: Зеліско Р.Й 
Провадження № 33/811/345/21                Доповідач: Белена А. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2021 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді – Белени А. В.,
з участю особи, яку притягнуто до адміністративної 
відповідальності – ОСОБА_1 ,
представника – адвоката Бобанича І. Б. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу про адміністративне правопорушення  ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, за апеляційною скаргою адвоката Бобанича Ігоря Богдановича на постанову судді Жовківського районного суду Львівської областівід 18 лютого 2021 року, 
встановив:

Постановою судді Жовківського районного суду Львівської областівід 18.02.2021, 

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , працюючу продавцем ФОП ОСОБА_2 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та накладено на неї стягнення у вигляді шрафу у розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 коп. в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 454,00 грн. 
ОСОБА_1 визнано винуватою у тому, що 21.11.2020 о 12 год. 00 хв. в АДРЕСА_2 не припинила роботу в кафе, чим порушила вимоги Постанови КМУ від 22.07.2020 року з доповненнями, внесеними Постановою №1100 від 11.11.2020 року, порушивши п. 15 ч. 1 вищевказаної постанови, тобто вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
На постанову судді адвокат Бобанич І. Б. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Свої вимоги мотивує тим, що суд зробив висновок про винуватість особи на основі недопустимих доказів, порушуючи принцип безсторонності та неупередженості, що свідчить про необ`єктивність та неупередженість суду. Заявляє, що в діяннях ОСОБА_1  відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, зокрема його елементи – об`єктивна сторона та суб`єкт.
Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення саме за порушення пп. 1 п. 15 Постанови КМУ. Ця норма обмежує приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування. Постанова передбачає випадки коли здійснення такої діяльності є законним, зокрема діяльність з надання послуг громадського харчування із здійснення адресної доставки замовлень та замовлень на винос.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів» алкогольні напої віднесені до продуктів харчування. Тому реалізація алкогольних напоїв, які відносяться до харчових продуктів, задля задоволення потреб споживачів є діяльністю з надання послуг громадського харчування. 
Апелянт наголошує, що ОСОБА_1 , як найманий працівник суб`єкта господарювання, який здійснює діяльність у сфері громадського харчування, задовольняла потреби споживачів виключно, реалізуючи продукцію на винос.
Апелянт заявляє, що суд першої інстанції, порушуючи конституційний обов`язок діяти лише в межах закону, не застосовуючи положення постанови КМУ, ініціював збирання доказів з метою трактування норми законодавства на свій лад. Так, суд звернувся до Жовківської міської ради із запитом про те, чи було дозволено в «Карантин вихідного дня» здійснювати реалізацію алкогольних напоїв. У відповідь на запит Жовківська міська рада зазначила, що не наділена повноваженнями вирішувати такі питання.
У подальшому суд звернувся до Жовківської районної комісії з питань ТЕБ і НС із запитом про те, чи було дозволено ФОП ОСОБА_2 в «Карантин вихідного дня» здійснювати роздрібну торгівлю алкогольними напоями. У відповіді зазначено, що Жовківською комісією ТЕБ і НС не розглядалося питання щодо надання дозволу на реалізацію алкогольних напоїв в період «Карантину вихідного дня» ФОП ОСОБА_2 . 
Апелянт вважає, що Жовківська комісія ТЕБ і НС не наділена повноваженнями надавати дозвіл на роздрібну торгівлю алкогольними напоями в період «Карантину вихідного дня» та не може приймати рішення про заборону здійснення роздрібної торгівлі чи здійснення діяльності у сфері громадського харчування із реалізацією продукції на винос, адже постанова КМУ, яка регламентує це питання, має вищу юридичну силу і акти територіальних органів не можуть їй суперечити. Адвокат Бобанич І. Б. заявляє, що відповідь Жовківської комісії ТЕБ і НС не може вважатися доказом, оскільки була отримана з ініціативи Жовківського районного суду.
Апелянт звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення не було зазначено про свідків. За ініціативи суду першої інстанції було викликано працівника поліції для з`ясування відомих йому обставин справи. Апелянт вважає, що пояснення працівника поліції не можуть вважатися об`єктивними та бути доказом у справі, оскільки він є особою, яка є зацікавленою у складенні протоколу про адміністративне правопорушення, наділений владними повноваженнями, його аргументація буде спрямована на захист позиції, викладеній в протоколі. Адвокат вважає, що суд не мав права самостійно збирати докази у справі, а тим більше на підтвердження винуватості особи.
Також апелянт заявляє, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, оскільки, як випливає з пп. 1 п. 15 Постанови КМУ, суб`єкт цього правопорушення спеціальний – суб`єкт господарювання, а ОСОБА_1 є лише найманим працівником.
В судове засідання з`явилася ОСОБА_1 та її представник – адвокат Бобанич І. Б. ОСОБА_1 надала пояснення, що працюючи 21.11.2020 продавцем у ФОП ОСОБА_2 їй не було відомо чи дозволялася торгівля напоями на винос. Разом з тим, якщо така діяльність в період карантину вихідного дня на території м. Жовква була заборонена, то вона свою вину визнає та просить суд, враховуючи малозначність даного правопорушення, задовольнити її апеляційну скаргу частково, оскаржувану постанову скасувати, а провадження закрити у зв`язку з малозначністю згідно з ст. 22 КУпАП.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 про часткове задоволення апеляційної скарги в частині закриття провадження по справі за малозначністю вчиненого нею адміністративного правопорушення, підтримане адвокатом Бобаничем І. Б., дослідивши матеріали справи, суд дійшов до наступного висновку.
Згідно з ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зі змісту ст. 252 КУпАП вбачається, що оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.
Згідно зі ст. 251 КУпАП на основі доказів встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, поясненнями свідків та ін.
Вказані вимоги при розгляді даної справи суддею першої інстанції виконані в повній мірі.
Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів, досліджених як судом першої інстанції, так і апеляційним судом, зокрема:
- протоколом про адміністративне правопорушення серії АПР18 № 679117 від 21.11.2020. В графі «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» гр. ОСОБА_1 зазначено, що керівництвом дозволено працювати на винос при закритих дверях;
- письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 21.11.2020 в матеріалах справи, в яких вона зазначила, що «до 12 год. 00 хв. вона продала двом-трьом клієнтам спиртні напої на розлив. На роботу вийшла, оскільки її керівництво сказало виходити на роботу та продовжувати працювати при зачинених дверях”;
- рапортом працівника поліції від 21.11.2020.
Разом з цим, вирішуючи питання про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 23, 33 КУпАП, в силу яких адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, поваги до правил співжиття, в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим порушником, так і іншими особами. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого правопорушення орган, посадова особа, уповноважені вирішувати справу, можуть звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.
Враховуючи характер вчиненого правопорушення, а саме те, що ОСОБА_1 , працюючи продавцем у суб`єкта господарювання ОСОБА_2 , який провадить діяльність у сфері громадського харчування - кафе (роздрібна торгівля алкогольними напоями), приймала відвідувачів у магазині -кафе, продаючи їм алкоголь на винос, а також враховуючи особу ОСОБА_1 , яка раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася, ступінь вини, її вік, майновий стан, визнання факту порушення умов карантину, що є обставиною, яка пом`якшує відповідальність, відсутність обставин, які обтяжують відповідальність, апеляційний суд приходить до висновку, що на підставі ст. 22 КУпАП ОСОБА_1 необхідно звільнити від адміністративної відповідальності у зв`язку із малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, обмежившись усним зауваженням.
На думку суду апеляційної інстанції, застосування такого заходу, як усне зауваження, буде необхідним та достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети - виховного впливу та запобіганню вчиненню нових правопорушень.
Враховуючи вищенаведене, оскаржувана постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі за ст. 44-3 КУпАП стосовно ОСОБА_1 .
Керуючись ст. ст. 22, 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Бобанича Ігоря Богдановича - задовольнити частково.
Постанову судді Жовківського районного суду Львівської областівід 18 лютого 2021 року в справі про адміністративне правопорушення щодо  ОСОБА_1 , за ч.1 ст. 44-3 КУпАП - скасувати.
На підставі ст. 22 КУпАП звільнити  ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за 44-3 КпАП України за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення та оголосити  ОСОБА_1 усне зауваження.
Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя 
Львівського апеляційного суду А.В. Белена