22-ц/804/1629/21 
                                                                                263/13178/18 
                                               
Головуючий у І інстанції Музика О.М. Єдиний унікальний номер 263/13178/18
Номер провадження 22-ц/804/1629/21
Доповідач Барков В.М.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

15 липня 2021 року  м. Маріуполь

Донецький апеляційний суд в складі:
головуючого судді Баркова В. М.,
суддів   Биліни Т. І.,
Лопатіної М. Ю.,
секретар  Целовальник К. А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 листопада 2019 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , третя особа : служба у справах дітей Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради, про усунення перешкод у спілкуванні з дітьми, їх вихованні, та визначення способу участі батька у вихованні дітей та спілкування з ними,

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2018 року позивач ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом до відповідачки  ОСОБА_2   посилаючись  на  те,  що  з  05  червня  2004  року  перебував з відповідачкою  у зареєстрованому шлюбі від якого мають двох дітей: сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 26 червня 2017 року шлюб між ними розірвано, діти за домовленістю сторін залишилися проживати разом з матір`ю. ОСОБА_2 чинить йому перешкоди у спілкуванні з дітьми, у тому числі засобами телекомунікаційного зв`язку, та можливості брати участь у їх вихованні, особливо у вихованні малолітньої доньки, оскільки син є дорослішим, а тому вони мають змогу частіше бачитися та спілкуватися. Під час поодиноких зустрічей з дітьми у присутності відповідачки чи її матері ОСОБА_6 , він неодноразово висловлював бажання, щоб такі зустрічі відбувалися без присутності відповідачки та її родичів, а також проходили за місцем його проживання з можливістю залишення дітей на ночівлю.
Після марних спроб вирішити розбіжності щодо його участі у вихованні дітей, 12 січня 2018 року він звернувся до Служби у справах дітей Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради із заявою про визначення йому участі у вихованні та спілкуванні з малолітньою донькою ОСОБА_5 . Висновком Служби у справах дітей Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради йому було встановлено наступний порядок спілкування з донькою: щотижня у вівторок та четвер з 16:00 год. до 20:00 год. та з 16:00 год. п`ятниці до 13:00 год. суботи у разі згоди дитини, за погодженням з матір`ю дитини. При цьому, органом опіки та піклування не було враховано його бажання та не вирішено можливість проводити оздоровлення дитини батьком протягом 14 днів кожні півроку.
Однак, і після встановлення органом опіки та піклування порядку спілкування та участі у вихованні ним доньки, відповідачка продовжує вчиняти усі можливі дії для ухилення від його виконання, а зважаючи на те, що зазначеним рішенням визначено попереднє погодження матері на його спілкування з донькою, то відсутність такої згоди ОСОБА_2 фактично унеможливлює виконання рішення органу опіки та піклування, тому позивач просив встановити наступні способи його участі у спілкуванні та вихованні дітей:
- щонеділі у четвер з 16.00 год. до 20.00 год. побачення та спілкування батька з дітьми (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей ОСОБА_2 ;
- щонеділі один вихідний день з 16.00 год. п`ятниці до 18.00 год. суботи побачення та спілкування батька з дітьми (з усіма разом, або з кожним окремо), без присутності матері дітей, з ночівлею дітей за місцем проживання батька;
- щорічно взимку у період канікул, строком не менше 7 днів спільного відпочинку батька з неповнолітніми дітьми (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, у тому числі за межами населеного пункту фактичного проживання дітей, за умови завчасного повідомлення матері дітей про наміри такого відпочинку та про подальше місце перебування дітей;
- щорічно влітку у період канікул строком не менше 45 днів поспіль спільний відпочинок батька дітей з неповнолітніми дітьми (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері, у тому числі за межами населеного пункту фактичного проживання дітей за умови завчасного повідомлення матері дітей про наміри такого відпочинку та про подальше місце перебування дітей;
- щорічно навесні у період канікул, строком не менше 4 днів, спільний відпочинок батька дітей з неповнолітніми дітьми (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, у тому числі за межами населеного пункту фактичного проживання дітей, за умови завчасного повідомлення матері дітей про наміри такого відпочинку та про подальше місце перебування дітей;
- щорічно восени у період канікул, строком не менше 3 днів, спільний відпочинок батька дітей з неповнолітніми дітьми (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, у тому числі за межами населеного пункту фактичного проживання дітей, за умови завчасного повідомлення матері дітей про наміри такого відпочинку та про подальше місце перебування дітей;
- щорічно у дні народження батька – 5 червня, з 16.00 год. до 18.00 год. наступного дня та у дні народження бабусі – ОСОБА_7 – 31 жовтня з 16.00 год. до 18.00 год. наступного дня побачення та спілкування батька з неповнолітніми дітьми (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, з ночівлею дітей за місцем проживання батька дітей;
- щорічно у дні народження двоюрідної сестри ОСОБА_8 – 05 вересня, з 16.00 год. до 20.00 год. побачення та спілкування батька дітей з неповнолітніми дітьми (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей;
- щорічно у дні народження дітей – 1 серпня та 17 березня спільний відпочинок батька з дітьми (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, з 16.00 год. до 20.00 год.;
- щорічно у непарний рік у перший день Пасхальних вихідних побачення та спільний відпочинок батька з неповнолітніми дітьми (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері, з ночівлею дітей з 16.00 год. першого дня Пасхальних вихідних до 18.00 год. наступного дня за місцем проживання батька дітей;
- щорічно в непарний Новий рік (починаючи з 2019 року) побачення та спільний відпочинок батька з неповнолітніми дітьми (з усіма разом або кожним окремо), без присутності матері, з 16.00 год. 31 грудня до 18.00 год. наступного дня з ночівлею дітей за місцем проживання батька;
- у разі хвороби дітей побачення батька з дітьми у присутності матері за місцем проживання дітей з матір`ю, без обмеження часу відвідування до 20.00 год.
Також просив зобов`язати матір дітей - ОСОБА_2 :
- за 3 календарних дня після повідомлення ним матері дітей про наміри батька провести щорічний відпочинок з дітьми: влітку, взимку, восени та навесні у період канікул з дітьми, надавати йому точну інформацію, шляхом надіслання смс-повідомлення на телефон батька – НОМЕР_1 , а у разі знаходження дітей поза межами населеного пункту постійного проживання дітей, у тому числі за межами території України - зобов`язати матір дітей привезти їх до місця проживання в Україні або за адресою проживання батька дітей;
- не пізніше ніж за 1 календарний день з моменту виявлення хворобливого стану у дітей, повідомляти письмово або засобом Інтернет-зв`язку про це батька та надавати батькові повну інформацію про стан здоров`я дітей (про усі наявні діагнози, проведені чи необхідні вакцинації, рекомендовані або проведені методи діагностики, лікування, профілактики та інше). Надавати для ознайомлення копії усіх медичних документів дітей, а для огляду оригінал;
- не створювати перешкод батькові у вільному спілкуванні засобами телефонного, Інтернет або іншого телекомунікаційного зв`язку з дітьми.
Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 листопада 2019 року позовні вимоги ОСОБА_3 задоволено частково.
Зобов`язано ОСОБА_2 не створювати ОСОБА_3 перешкоди у вихованні та вільному спілкуванні з малолітньою донькою – ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та неповнолітнім сином – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у тому числі не створювати перешкод батькові у вільному спілкуванні з дітьми засобами телефонного, Інтернет або іншого телекомунікаційного зв`язку.
Встановлено способи участі батька у спілкуванні та вихованні неповнолітніх дітей, а саме:
- щотижня у четвер з 16.00 год. до 20.00 год. побачення та спілкування ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей – ОСОБА_2 ;
- через кожний тиждень 1 вихідний день, з 16.00 год. п`ятниці до 18.00 год. суботи, побачення та спілкування ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, з ночівлею дітей за місцем проживання батька;
- через кожний рік, взимку у період канікул тривалістю не менше 7 днів, спільний відпочинок ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, у тому числі за межами населеного пункту фактичного проживання дітей, за умови завчасного повідомлення матері дітей про наміри такого відпочину та про подальше місце перебування дітей, починаючи черговість батька з 2020 року;
- через кожний рік, влітку у період канікул тривалістю на менше 45 днів поспіль, спільний відпочинок ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері, у тому числі за межами населеного пункту фактичного проживання дітей за умови завчасного повідомлення матері дітей про наміри такого відпочинку та про подальше місце перебування дітей, починаючи черговість батька з 2021 року;
- щорічно навесні, у період канікул тривалістю не менше 4 днів, спільний відпочинок ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, у тому числі за межами населеного пункту фактичного проживання дітей, за умови завчасного повідомлення матері дітей про наміри такого відпочинку та про подальше місце перебування дітей, починаючи з 2020 року;
- щорічно восени, у період канікул тривалістю не менше 3 днів, спільний відпочинок ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, у тому числі за межами населеного пункту фактичного проживання дітей, за умови завчасного повідомлення матері дітей про наміри такого відпочинку та про подальше місце перебування дітей, починаючи з 2020 року;
- щорічно у дні народження батька - ОСОБА_3 - 5 червня, з 16.00 год. до 18.00 год. наступного дня, без відриву від навчання та дитячого садочка;
- через кожний рік у дні народження дітей – 1 серпня та 17 березня спільний відпочинок ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері дітей, з 16.00 год. до 20.00 год., починаючи з 2020 року;
- у разі хвороби дітей, побачення ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проводити у присутності матері за місцем проживання дітей з матір`ю, без обмеження часу відвідування до 20.00 год.;
- щорічно у непарний рік у перший день Пасхальних вихідних, побачення та спільний відпочинок ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , (з усіма разом або з кожним окремо), без присутності матері, з ночівлею дітей з 16.00 год. першого дня Пасхальних вихідних до 18.00 год. наступного дня за місцем проживання батька дітей, починаючи з 2021 року;
- щорічно в непарний Новий рік, починаючи з 2019 року, побачення та спільний відпочинок ОСОБА_3 з дітьми: малолітньою донькою - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неповнолітнім сином - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (з усіма разом або кожним окремо), без присутності матері, з 16.00 год. 31 грудня до 18.00 год. наступного дня з ночівлею дітей за місцем проживання батька, починаючи з 2021 року;
Покладено на ОСОБА_3 обов`язок змінити ставлення до виховання сина - ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у спосіб більш поступливого виконання своїх прав та обов`язків, через повагу до гідності дитини та її інтересів. В іншій частині у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 , якому на день звернення до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою, виповнилось 14 років та 9 місяців, як особа, яка не брала участі у справі, відповідно якої суд вирішив питання про його права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, звернувся з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. Зокрема зазначав, що напружені стосунки між ним та батьком склалися внаслідок відсутності порозуміння, спільних інтересів та відсутності інтересу батька до його життя та неврахування його бажань. Вказує, що батько регулярно його ображав та продовжує ображати. Висновки суду, що спілкування батька з ним не складається внаслідок перешкод з боку матері, не відповідають дійсності. Зазначав, що в оскаржуваному рішенні не враховані його інтереси, рішення не спрямоване на захист його прав, а відповідає лише інтересам його батька.
З апеляційною скаргою звернулась також ОСОБА_2 в якій просила скасувати рішення суду та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів скарги зазначає, що незгодна з висновком суду, що нею створюються перешкоди у вихованні та спілкуванні батька з дітьми, оскільки зазначене не підтверджується належними та допустимими доказами, матеріалами справи, що свідчить про порушення процесуального права та невірного застосування матеріального права. Вважає, що донька не готова на тривалий час розлучатися з матір`ю поки не звикне до батька, що є звичайним, оскільки з врахуванням фаху позивача він більшу частину часу проводить за межами країни. Вона не проти різних форм спілкування батька з дітьми, але це має відбуватися за згодою дітей та з урахуванням їх інтересів, без насильства та фактичного примушування.
У своєму відзиві на апеляційну скаргу сина ОСОБА_1 , ОСОБА_3 посилається на те, що він як законний представник сина діє виключно в його інтересах, оскільки як батько має обов`язки щодо його виховання. В апеляційній скарзі син вказує, що батько, який покинув сім`ю, не цікавиться його життям та життям його сестри. Однак, це спростовується наявними у справі доказами. Він бажає брати участь у вихованні дітей, але ОСОБА_2 перешкоджає йому виховувати дітей та перешкоджає спілкуванню із дітьми. Син відмовляється повідомити батькові навіть номер телефону, який змінений не тільки у нього після розлучення батьків, а і у його сестри, та відповідача ОСОБА_2 . Крім того, заперечує проти прийняття судом апеляційної інстанції до розгляду доказів, які додані до апеляційної скарги, оскільки, ці докази не були предметом дослідження в суді першої інстанції. Вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з врахуванням інтересів його дітей.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідачки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 вважає рішення суду першої інстанції законним, ухваленим внаслідок повного та всебічного з`ясування обставин справи. Суд дійшов правильного висновку щодо перешкоджання йому ОСОБА_2 у спілкуванні з дітьми та участі у їх вихованні. Донька при спілкуванні з ним охоче підтримує діалог: відповідає на його питання, розповідає про себе, цікавиться його життям та життям нової сім`ї, та має бажання проводити час разом зі батьком і продовжувати спілкування з ним, при цьому відчуває себе спокійно і впевнено, в присутності свого батька і без присутності матері.
Постановою Донецького апеляційного суду рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 листопада 2019 року в частині усунення перешкод у спілкуванні з дитиною ОСОБА_1 , його вихованні та визначення способу участі батька у вихованні дитини ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та спілкування з ним скасовано та у задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 до ОСОБА_2 , про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною ОСОБА_1 , його вихованні та визначення способу участі батька у вихованні дитини ОСОБА_1 та спілкування з ним відмовлено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року постанову Донецького апеляційного суду від 02 червня 2020 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. За результатом розгляду касаційних скарг Верховним судом зроблено висновок, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, а також не усунув неповноту з`ясування судом першої інстанції обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору. Крім того, сам допустився аналогічних процесуальних порушень, зокрема не надав оцінки рекомендації Органу опіки та піклування Маріупольської міської ради від 15 січня 2019 року № 13-31-01 щодо розв`язання спору про усунення перешкод у спілкуванні з дітьми, їх вихованні та визначення ОСОБА_3 порядку участі у вихованні дітей, довідки загальноосвітніх навчальних закладів про участь батька у вихованні дітей, а також висновок спеціаліста психолога від 18 березня 2019 року за результатами психодіагностичного обстеження ОСОБА_3 .
У статті 129 Конституції України закріплено основні засади судочинства. Ці засади є конституційними гарантіями права на судовий захист.
Згідно із пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України однією з основних засад судочинства в Україні є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення.
Конституційний Суд України у Рішенні від 11 грудня 2007 року № 11-рп/2007 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_10 щодо офіційного тлумачення положень пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України, частини другої статті 383 Кримінально-процесуального кодексу України зазначив, що реалізацією права особи на судовий захист є можливість оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій. Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини).
Конституційні гарантії захисту прав і свобод людини та громадянина в апеляційній та касаційній інстанціях конкретизовано положеннями глав 1, 2 розділу V ЦПК України, у яких врегульовано порядок і підстави для апеляційного та касаційного оскарження рішень і ухвал суду в цивільному судочинстві.
Загальні засади регулювання сімейних відносин передбачають, зокрема, що: дитина має бути забезпечена можливістю здійснення її прав, установлених Конституцією України, Конвенцією про права дитини, іншими міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; регулювання сімейних відносин має здійснюватися з максимально можливим урахуванням інтересів дитини (стаття 7 СК України).
Представник ОСОБА_1 адвокат Кондратьєва М. А. в судовому засіданні апеляційного суду заявила клопотання про залучення неповнолітнього ОСОБА_1 до участі в справі в якості третьої особи, оскільки він як учасник сімейних відносин має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права та інтересу. Оскільки оскаржуваним рішенням вирішено питання щодо участі батька у його вихованні, то цим рішенням порушуються і його права, і він, досягнувши 14 років, має право на їх захист.
Частиною першою статті 47 ЦПК України передбачено, що здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов`язки в суді (цивільна процесуальна дієздатність) мають фізичні особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи.
Неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також особи, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов`язки в суді у справах, що виникають з відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом (частина друга статті 47 ЦПК України).
Згідно з частиною першою статті 18 СК України кожен учасник сімейних відносин, який досяг чотирнадцяти років, має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права або інтересу.
Положення частини другої статті 47 ЦПК України і частини першої статті 18 СК України конкретизують положення статті 5 Європейської конвенції про здійснення прав дітей від 25 січня 1996 року, ратифікованої Законом України від 03 серпня 2006 року (далі - Європейська конвенція про здійснення прав дітей), про те, що сторони розглядають можливість надання дітям додаткових процесуальних прав у зв`язку з розглядом судовим органом справ, що стосуються дітей, зокрема, права здійснювати деякі або всі права сторін у такому процесі.
Відповідно до частини другої статті 47 ЦПК України суд може залучити до участі у справах, що виникають з відносин, у яких неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років особисто беруть участь, законного представника неповнолітньої особи або особи, цивільна дієздатність якої обмежена.
Статтею 9 Європейської конвенції про здійснення прав дітей передбачено, що у справах, що стосуються дитини, у випадках, коли згідно з внутрішнім законодавством суб`єкти батьківської відповідальності позбавлені можливості представляти дитину в результаті виникнення конфлікту інтересів між ними та дитиною, судовий орган має повноваження призначити спеціального представника дитини в таких справах. Сторони розглядають можливість надання судовому органу в справах, що стосуються дитини, повноважень призначати для представлення інтересів дитини окремого представника, а у відповідних випадках - адвоката.
Системний аналіз статті 18 СК України, статті 47 ЦПК України, статей 5 і 9 Європейської конвенції про здійснення прав дітей дозволяє дійти таких висновків.
Кожен учасник сімейних відносин, який досяг 14 років, має право на особисте звернення до суду з відповідною заявою в порядку цивільного судочинства за захистом свого права чи інтересу, а також може особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов`язки в суді у справах, що виникають з відносин, у яких він (вона) особисто бере участь.
Оскільки така особа одночасно підпадає під категорію дитини у розумінні статті 6 СК України та статті 1 Закону України «Про охорону дитинства», то вона може звернутись до суду також через представників. Залучення представника є субсидіарною можливістю, яка спрямована на додатковий захист інтересів дитини.
Провадження у справі за участю малолітньої чи неповнолітньої дитини здійснюється з урахуванням особливостей, визначених частиною другою статті 13, статті 45, частиною другою статті 47, частинами другою і четвертою статті 63, частиною четвертою статті 147 ЦПК України.
Зі свідоцтва про народження ОСОБА_1 вбачається, що на час звернення до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції йому виповнилось 14 років.
Предметом позову у цій справі є вирішення способу участі батька ОСОБА_3 у вихованні своїх дітей, у тому числі й ОСОБА_1 .
Права на сім`ю, батьківське виховання, спілкування з батьками, збереження сімейних зв`язків і нерозлучення з батьками є невід`ємними особистими немайновими правами дитини (статті 8, 9 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої постановою Верховної Ради Української РСР від 27 лютого 1991 року, статті 151, 152, 153 СК України, статті 11, 12 Закону України «Про охорону дитинства»).
Враховуючи предмет позову, зміст заявлених позовних вимог та ухвалене за результати їх розгляду рішення суду, ця справа безпосередньо стосується особистих немайнових прав і законних інтересів неповнолітнього ОСОБА_1 , а тому апеляційний суд залучив його до участі в справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог, оскільки на день подання до Донецького апеляційного суду апеляційної скарги він досяг 14 років та в справі приймає участь його законний представник відповідачка ОСОБА_2 , а також з врахуванням постанови Верховного Суду від 16 червня 2021 року в справі № 241/742/13-ц.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_1 та його представника адвоката Кондратьєву М. А., пояснення відповідачки ОСОБА_2 та її представника адвоката Харитонової Г. Л., які просили скарги задовольнити, пояснення представника позивача адвоката Сукач Т. В., яка просила залишити рішення суду без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково, скасувати рішення суду першої інстанції в частині визначення ОСОБА_3 способу участі у вихованні дітей та позовні вимоги в цій частині задовольнити частково з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені у постановах Верховного Суду.
Згідно ст. 264 ЦПК України, під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини справи, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення, та якими доказами вони підтверджуються, які правовідносини випливають із встановлених обставин, яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин та інші.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (ст. 376 ЦПК України).
Судом встановлено, що сторони з 05 червня 2004 року перебували у зареєстрованому шлюбі від якого мають двох дітей: неповнолітнього сина – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та малолітню доньку – ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 26 червня 2017 року шлюб між сторонами розірвано, діти за домовленістю сторін залишилися проживати разом з матір`ю.
12 січня 2018 року ОСОБА_3 звернувся до Служби у справах дітей Центральної районної адміністрації Маріупольської міської ради із заявою про визначення його участі у вихованні та спілкуванні з малолітньою донькою ОСОБА_5 .
Рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 11 квітня 2018 року № 212, визначено участь батька ОСОБА_3 у вихованні та спілкуванні з донькою ОСОБА_9 та встановлено наступний порядок спілкування з донькою: щотижня у вівторок та четвер з 16.00 год. до 20.00 год. та з 16.00 год. п`ятниці до 13.00 год. суботи, у разі згоди дитини, за погодженням з матір`ю дитини. Позивача попереджено про персональну юридичну відповідальність за життя, фізичне та моральне здоров`я малолітньої доньки у період спілкування дитини з батьком. Попереджено ОСОБА_2 про відповідальність за перешкоджання спілкуванню ОСОБА_11 з донькою ОСОБА_5 .
09 січня 2019 року на засіданні Центральної районної в м. Маріуполі комісії з питань захисту прав дитини при виконавчому комітеті Маріупольської міської ради встановлено порядок участі ОСОБА_3 у вихованні дітей: сина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та порядок побачень з дітьми за наступним графіком: у вівторок та четвер з 16.00 год. до 20.00 год., зі згоди дітей; у п`ятницю з 16.00 год. до 13.00 год. суботи з ночівлею, зі згоди дітей.
Відповідно до частини третьої статті 51 Конституції України сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.
Частиною 1 статті 3 Конвенції ООН про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка ратифікована Постановою Верховної Ради України № 789ХІІ (78912) від 27 лютого 1991 року, визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Стаття 5 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року передбачає, що держави-учасниці поважають відповідальність, права і обов`язки батьків і у відповідних випадках членів розширеної сім`ї чи общини, як це передбачено місцевим звичаєм, опікунів чи інших осіб, що за законом відповідають за дитину, належним чином управляти і керувати дитиною щодо здійснення визнаних цією Конвенцією прав і робити це згідно зі здібностями дитини, що розвиваються.
Згідно з пунктом 1 статті 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» сім`я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Частиною 1 статті 12 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Згідно з частиною 1 статті 14 Закону України «Про охорону дитинства» діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.
Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.
У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків, виходячи з інтересів дитини. Рішення органів опіки та піклування з цих питань можуть бути оскаржені до суду у порядку, встановленому законом.
За змістом статті 141 СК України мати та батько мають рівні права та обов`язки по відношенню до дитини, незалежно від того, чи перебувають вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
У відповідності до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою.
Відповідно до частини другої статті 155 СК України батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.
Згідно статті 157 СК України, той з батьків, що проживає окремо від дитини, зобов`язаний приймати участь в її вихованні та має право на особисте спілкування з нею. Крім того, той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Відповідно до статті 158 СК України за заявою матері, батька дитини орган опіки та піклування визначає способи участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею того з батьків, хто проживає окремо від неї. Рішення про це орган опіки та піклування постановляє на підставі вивчення умов життя батьків, їхнього ставлення до дитини, інших обставин, що мають істотне значення. Рішення органу опіки та піклування є обов`язковим до виконання. Особа, яка ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, зобов`язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому з батьків, хто проживає окремо від дитини.
Статтею 159 СК України передбачено, що якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема, якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.
Право на повагу до сімейного життя, гарантоване статтею 8 Конвенції, охоплює і зв`язки між батьками та дітьми. ЄСПЛ у своїх рішеннях вказує на те, що держава повинна за загальним правилом забезпечити збереження сімейного зв`язку там, де він існує.
У рішенні ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року у справі «Хант проти України» (заява № 31111/04, § 54) зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 квітня 2021 року у справі № 263/13178/18.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо наявності у позивача права на участь у вихованні дітей та спілкування із ними.
Доводи апеляційної скарги щодо недоведеності факту перешкоджання відповідачкою зустрічам позивача із дітьми є безпідставними, оскільки, як правильно встановив суд першої інстанції, між батьками дітей склалися неприязні відносини і досягти згоди щодо способу участі батька у їх вихованні і спілкуванні вони не можуть. 
Між тим, не можна погодитися із мотивами суду щодо відхилення висновку органу опіки та піклування Маріупольської міської ради від 15 січня 2019 року № 13-31-01 з огляду на наступне.
Згідно із частиною третьою ст. 51 Конституції України та ст. 5 Сімейного кодексу України сім`я, дитинство, материнство та батьківство охороняються державою. Держава створює умови для зміцнення сім`ї. Для цього в Україні сформована система державних органів, на які покладено обов`язок здійснювати правовий захист прав і законних інтересів дитини. Одним із таких органів, на який покладено функції захисту прав і законних інтересів дитини, є орган опіки та піклування.
Опіка, піклування є особливою формою державної турботи про неповнолітніх дітей, що залишилися без піклування батьків, вона встановлюється для забезпечення виховання неповнолітніх дітей, які внаслідок смерті батьків, хвороби батьків або позбавлення їх батьківських прав чи з інших причин залишилися без батьківського піклування, а також для захисту особистих і майнових прав та інтересів дітей.
Відповідно до частини третьої статті 15 Закону України «Про охорону дитинства» у разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участю батьків виходячи з інтересів дитини. Рішення органів опіки та піклування з цих питань можуть бути оскаржені в суді у порядку, встановленому законом.
Стаття 19 Сімейного кодексу України визначає орган опіки та піклування як попередню ланку розв`язання спору між батьками щодо дитини. 
У разі виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини працівник служби у справах дітей проводить бесіду з батьками, а у разі потреби, також з родичами дитини. До уваги береться ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини та інші обставини, що мають істотне значення.
Після з`ясування обставин, що призвели до виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини, служба у справах дітей складає висновок.
Участь у вихованні дитини та у разі потреби порядок побачення з дитиною того з батьків, який проживає окремо від неї, встановлюються рішенням районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчого органу міської, районної у місті ради з урахуванням висновку служби у справах дітей (п. 73 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 866 від 24 вересня 2008 року).
У висновку від 15 січня 2019 року № 13-31-01 орган опіки та піклування Маріупольської міської ради зазначив, що вважає за можливе визначити участь батька ОСОБА_3 у вихованні сина ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та доньки ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та спілкування з ними, встановивши такий порядок спілкування: у вівторок та четвер з 16 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв., зі згоди дітей; у п`ятницю з 16 год. 00 хв. до 13 год. 00 хв. суботи з ночівлею, зі згоди дітей, питання щодо надання днів на оздоровлення батька з сином та донькою, залишено на розсуд суду.
Згідно з висновком спеціаліста психолога ОСОБА_13 від 18 березня 2019 року за результатами психодіагностичного обстеження ОСОБА_3 , останній психічно та емоційно урівноважений, має неакцептований урівноважений характер і гармонічно збалансовані особисті якості. Має батьківські установки, направленні на формування позитивних дитячо-батьківських відносин. Його психічний стан, особисті, характерно-логічні особливості та батьківські установки не заважають йому спілкуватися з дітьми, не є наслідком негативного впливу на психічний стан та розвиток дітей. Він може у повній мірі приймати участь у їх житті та вихованні, спілкуватися з дітьми без присутності матері тривалий період часу, у тому числі (протягом місяця і більше).
ОСОБА_3 проживає за адресою: АДРЕСА_1 разом з дружиною ОСОБА_14 та її донькою ОСОБА_15 . Згідно з довідкою-характеристикою старшого дільничного інспектора поліції сектору превенції Центрального ВП ГУНП в Донецькій області Шведова О. Г. від 18 січня 2018 року, ОСОБА_3 за місцем проживання характеризується позитивно, з сусідами підтримує нормальні добросусідські стосунки, спиртними напоями не зловживає, з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя, відношення не підтримує, у вживанні наркотичних засобів помічений не був. На Д обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, є здоровим.
У період з 07 серпня 2017 року по 09 липня 2018 року ОСОБА_3 перерахував на користь ОСОБА_2 148 000 грн. на утримання дітей.
Відповідно довідки Комунального закладу Маріупольська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів № 53 від 25 лютого 2019 року № 415 ОСОБА_1 навчається у 8-му класі цієї школи. Батько дитини, ОСОБА_3 , бере участь у вихованні сина (підтримує зв`язок зі школою, цікавиться навчанням дитини).
Згідно з довідкою Комунального дошкільного навчального закладу компенсуючого типу Ясла-садок № 139 Струмочок Маріупольської міської ради Донецької області від 26 лютого 2019 року № 10, донька ОСОБА_3 - ОСОБА_5 відвідує дитячий садочок з травня 2016 року по теперішній час. Батько дитини бере участь у вихованні доньки (підтримує зв`язок з дошкільним навчальним закладом, цікавиться фізичним станом та розвитком дитини).
На виконання вимог ухвали суду про надання висновку щодо вирішення зазначеного спору, орган опіки та піклування надав висновок від 15 січня 2019 року № 13-31-01, відповідно до якого, згідно з актом обстеження умов проживання від 19 листопада 2018 року для дітей створені усі необхідні умови для перебування їх у батька та їх виховання, є окремі кімнати з ліжками для сну, іграшки, тренажери для занять спортом. Згідно з платіжними дорученнями батько ОСОБА_3 щомісячно сплачує аліменти на утримання дітей.
З акту проведення співбесіди з малолітнім ОСОБА_1 , вбачається, що ОСОБА_4 проживає з матір`ю та сестрою з літа 2017 року, відноситься до батька з опаскою. Він пам`ятає як батько ображав матір у його присутності та ображав його словесно. Він не бажає бачитися з батьком ні за яких умов, мати його до цього не схиляє. ОСОБА_4 висловив думку, що батько не відноситься до його інтересів серйозно, не може знайти підхід до нього і не намагається. Останній час він не дзвонить та не цікавиться його справами взагалі. 
Під час розгляду справи в апеляційному суді ОСОБА_1 підтвердив своє небажання спілкуватися з батьком.
Враховуючи тривалий розгляд справи судами різних інстанцій та її виняткову важливість для сторін і їх дітей, апеляційний суд приймає до розгляду новий доказ у справі: висновок спеціаліста за результатом психологічного дослідження ОСОБА_12 від 12 травня 2021 року за яким вона відноситься до свого батька ОСОБА_3 як до людини, поруч з якою вона не відчуває себе у безпеці; на теперішній час психологічний зв`язок між дитиною та її батьком відсутній (том 3 а.с. 147-150).
Доказів тому, що на час розгляду справи апеляційним судом, ставлення ОСОБА_3 до дітей, або дітей до позивача змінилися, не надано.
Тому, з огляду на вищенаведене та зважаючи на встановлені обставини справи, а також з врахуванням принципу рівності прав батьків у вихованні дітей та передусім інтереси дітей, апеляційний суд вважає за необхідне залишити той спосіб участі позивача у вихованні дітей, який був встановлений висновком органу опіки та піклування Маріупольської міської ради від 15 січня 2019 року № 13-31-01, а відтак рішення суду в цій частині необхідно скасувати та ці позовні вимоги задовольнити частково.
Відповідно до ч.ч. 1, 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За подання апеляційної скарги відповідачкою сплачено судовий збір у розмірі 1 057 грн. 21 коп. (том 1 а.с. 247, 247а).
Оскільки апеляційний суд дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги у справі з позовними вимогами немайнового характеру з позивача на користь відповідачки необхідно стягнути 50% сплаченого судового збору у розмірі 528 грн. 60 коп.
Керуючись ст. 374, 367, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 – задовольнити частково.
Рішення Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 листопада 2019 року в частині визначення способу участі батька у вихованні дітей та спілкування з ними – скасувати.
Позов ОСОБА_3 до ОСОБА_2 в частині визначення способу участі батька у вихованні дітей та спілкування з ними – задовольнити частково.
Встановити ОСОБА_3 спосіб участі у спілкуванні та вихованні неповнолітніх сина ОСОБА_1 та доньки ОСОБА_12 : у вівторок та четвер з 16:00 год. до 20:00 год. зі згоди дітей та у п`ятницю з 16:00 год. до 13:00 год. суботи з ночівлею зі згоди дітей.
В іншій частині залишити рішення суду без змін.
Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 судові витрати з оплати судового збору за подачу апеляційної скарги в сумі 528 (п`ятсот двадцять вісім) грн. 60 коп.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 20 липня 2021 року.

Судді       В. М. Барков

Т. І. Биліна

М. Ю. Лопатіна