П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 червня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/1105/20	

Категорія: 108010200          Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.
          Місце ухвалення: м. Одеса
          Дата складання повного тексту: 06.11.2020 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого  – Бітова А.І.
суддів            – Лук`янчук О.В.
                     – Ступакової І.Г.
при секретарі – Сузанській І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області про визнання протиправним та скасування припису,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" звернулося до суду з позовом до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій (далі ГУ ДСНС України) в Одеській області про визнання протиправним та скасування припису, виданого ГУ ДСНС України в Одеській області №93 від 21 серпня 2019 року.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що припис, виданий ГУ ДСНС України в Одеській області №93 від 21 серпня 2019 року, є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки не ґрунтується на принципах законності, обґрунтованості та об`єктивності, не відповідає завданням щодо запобігання виникнення пожеж і захисту життя та здоров`я населення, матеріальних цінностей, навколишнього природного середовища від впливу небезпечних чинників пожежі. Позивач виконав свої обов`язки, передбачені ст. 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", допустивши посадових осіб відповідача до здійснення планового заходу у 2018 року. Проте, ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" взагалі не був обізнаний щодо проведення позапланової перевірки у період з 13 по 14 серпня 2019 року, тому був позбавлений можливості реалізувати права, визначені ст. 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Позивач вважає оскаржуваний припис передчасним та прийнятим з порушенням прав суб`єкта господарювання, зокрема, на надання зауважень, заперечень, пояснень щодо складеного без його участі акта, що у подальшому впливає на правомірність виданого припису. 
Відповідач відзив на позов не подав.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року у задоволенні позову ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" (м. Одеса, вул. Привозна, буд. 14; код ЄДРПОУ 35359528) до ГУ ДСНС в Одеській області (м. Одеса, вул. Прохорівська, буд. 6; код ЄДРПОУ 38643633) про визнання протиправним та скасування припису №93 від 21 серпня 2019 року, - відмовлено.
В апеляційній скарзі ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з помилковим застосуванням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" зазначає, що суд першої інстанції не надав правової оцінки тій обставині, що перевірку було проведено з порушення законодавчо визначеного порядку, а також без будь-якого повідомлення сторони позивача, що є неприпустимим. Також, суд першої інстанції не прийняв до уваги обставини, на які посилався позивач та докази щодо відсутності порушень перелічених у приписів.
Припис ГУ ДСНС в Одеській області №93 від 21 серпня 2019 року, складений на власний розсуд контролюючим органом, за відсутності дотримання процедури та форми складення, за результатами перевірки, яка здійснювалась за відсутності суб`єкта господарювання, без визначеного кола питань та зобов`язують усувати неконкретизовані порушення, які не були предметом перевірки у розумінні Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
У відзиві ГУ ДСНС в Одеській області на апеляційну скаргу вказується, що при прийнятті припису відповідач діяв в межах повноважень, на підставі та у спосіб, визначений нормами чинного законодавства.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ", перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
Відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", КЦЗ України, на виконання наказу ГУ ДСНС України в Одеській області №289 від 06 серпня 2019 року, посвідчення на проведення перевірки №135 від 12 серпня 2019 року, у період з 13 серпня 2019 року по 14 серпня 2019 року посадовими особами ГУ ДСНС України в Одеській області проведено позапланову перевірку ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" (м. Одеса, вул. Привозна, буд. 14; код ЄДРПОУ 35359528), щодо дотримання вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки, за результатами якої складений акт №117 від 14 серпня 2019 року (а.с. 12-34), яким зафіксовано порушення приписів КЦЗ України, Правил пожежної безпеки в Україні, затверджених наказом МВС України №1417 від 30 грудня 2014 року, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України від 05 березня 2015 року за №252/26697 (далі – ППБУ) та інших чинних нормативно-правових актів, стандартів, нормам і правил у сфері пожежної безпеки.
21 серпня 2019 року ГУ ДСНС в Одеській області складено припис №93 про усунення порушень вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки, щодо вжиття ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ", викладених в акті перевірки №117 від 14 серпня 2019 року порушень (т.1 а.с. 35-46).
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що позивач обґрунтовує протиправність оскаржуваного припису лише посиланням на порушення відповідачем порядку проведення перевірки, проте такі твердження позивача не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду. Жодних інших доводів щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного припису позивачем не наведено та належними доказами не підтверджено. Факту відсутності чи усунення виявлених відповідачем під час проведення перевірки порушень позивачем не доведено та належними доказами не підтверджено.
Колегія суддів не погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) врегульовано Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". 
Частиною 11 ст. 4 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.
Згідно ч.ч.1, 3 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема, перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю).
У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи територіального органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки.
Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб територіального органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.
Суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Відповідно до ст. 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право:
1.          бути поінформованим про свої права та обов`язки;
2.          вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства;
3.          перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;
4.          не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:
-          державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;
-          посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону;
-          суб`єкт господарювання не одержав повідомлення про здійснення планового заходу державного нагляду (контролю) в порядку, передбаченому цим Законом;
-          посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб`єкта господарювання);
-          тривалість планового заходу державного нагляду (контролю) або сумарна тривалість таких заходів протягом року перевищує граничну тривалість, встановлену ч.5 ст. 5 цього Закону, або тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує граничну тривалість, встановлену ч.4 ст. 6 цього Закону;
-          орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю);
-          органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику;
-          у передбачених законом випадках посадові особи не надали копію погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю);
5.          бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;
6.          вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією суб`єкта господарювання;
7.          одержувати та ознайомлюватися з актами державного нагляду (контролю);
8.          надавати органу державного нагляду (контролю) в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта;
9.          оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії органів державного нагляду (контролю) та їх посадових осіб;
10.          отримувати консультативну допомогу від органу державного нагляду (контролю) з метою запобігання порушенням під час здійснення заходів державного нагляду (контролю);
11.          вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення;
12.          вимагати припинення здійснення заходу державного нагляду (контролю) у разі:
-          перевищення посадовою особою органу державного нагляду (контролю) визначеного цим Законом максимального строку здійснення такого заходу;
-          використання посадовими особами органу державного нагляду (контролю) неуніфікованих форм актів;
-          з`ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів доходить висновку, що у відповідача наявний обов`язок проводити позапланову перевірку у присутності керівника суб`єкта господарювання або особи, уповноваженої керівником, з метою дотримання прав останнього, визначених ст. 10 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Відповідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Разом з тим, в даній справі ГУ ДСНС України в Одеській області не надано суду жодного доказу ознайомлення позивача з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), забезпечення права бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) з метою надання органу документів, пояснень, зауважень, тощо, що в подальшому могло би вплинути на зміст припису.
Відповідно до ч.7 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю), у разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю), протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю), складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.
Згідно вимог ч.8 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.
Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу, повинен містити такі відомості: дату складення; тип заходу (плановий чи позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); термін усунення порушень; посилання на акт, у якому були зазначені виявлені під час заходу державного нагляду (контролю) порушення; найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, ім`я та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування та місцезнаходження суб`єкта господарювання, а також прізвище, ім`я та по батькові його керівника чи уповноваженої ним особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід; прізвище, ім`я та по батькові інших осіб, які взяли участь у здійсненні заходу.
Згідно з усталеною правовою позицією, неодноразово висловленою у постановах Верховного Суду від 05 лютого 2019 року у справі №821/1157/16, від 05 лютого 2019 року у справі №2а-10138/12/2670, від 04 лютого 2019 року у справі №807/242/14, лише дотримання умов та порядку прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, може бути підставою для визнання правомірними дій контролюючого органу щодо їх проведення. 
У свою чергу, порушення контролюючим органом вимог щодо призначення та проведення перевірки призводить до відсутності правових наслідків такої. Таким чином, у випадку незаконності перевірки, прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
Враховуючи порушення відповідачем порядку проведення позапланової перевірки позивача, а саме в частині забезпечення присутності керівника або особи, уповноваженої керівником, колегія суддів вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню припис, виданий ГУ ДСНС в Одеській області №93 від 21 серпня 2019 року.
Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись п.п.3, 4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ".
Згідно ч.1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" було сплачено судовий збір за подачу адміністративного позову у розмірі 2 102 грн., що підтверджується квитанцією №93205 від 10 лютого 2020 року та за подачу апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції у розмірі 3 153 грн., що підтверджується квитанцією №38936 від 17 січня 2021 року.
З урахуванням задоволення позовних вимог ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ", колегія суддів вважає за необхідне стягнути на користь позивача сплачений судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДСНС в Одеській області.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.2 ч.1 ст. 315, п.п.3, 4 ч.1 ст. 317, 321, 322, 325, ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2020 року скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким позов товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області №93 від 21 серпня 2019 року.

Стягнути з рахунку бюджетних асигнувань Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Одеській області (м. Одеса, вул. Прохорівська, буд. 6; код ЄДРПОУ 38643633) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ПРИВОЗ" (м. Одеса, вул. Привозна, буд. 14; код ЄДРПОУ 35359528) судовий збір у розмірі 2 102 (дві тисячі сто дві) гривні за подачу адміністративного позову та 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) гривні за подачу апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 09 липня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.