ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
30 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/2473/21	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Бишевської Н.А. (доповідач),
                               суддів:  Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження
апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 року 
у справі №160/2473/21 
за позовом   ОСОБА_1  
до  Військової частини НОМЕР_1     
про визнання бездіяльності щодо не нарахування та не виплати грошової компенсації,- 
ВСТАНОВИВ:
"19" лютого 2021 р.    ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до   Військової частини НОМЕР_1   в якому просила  
- визнати бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної відпустки за 2014-2016 р.р., грошової компенсації за не використані календарні дні відпустки, яка передбачена одинокій матері та жінці, яка працює і має двох або більше дітей  віком до15 років з 2014-2016 роки та грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2014-2016 роки; 
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошову компенсацію за невикористані календарні дні щорічної основної відпустки за 2014, 2015 та 2016 рік; 
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як одинокій матері та жінці, яка працює і має двох дітей віком до 15 років, за 2014, 2015 та 2016 рік; 
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2014, 2015 та 2016 рік;
-  стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , , середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні за період часу з 21.08.2018 р. по день постановлення рішення у справі, виходячи із розміру середньоденної заробітної плати 128,71  грн.
Рішенням  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2021 р. у справі № 160/2473/21 адміністративний позов    ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1      про визнання бездіяльності щодо не нарахування та не виплати грошової компенсації - задоволено частково. 
Визнано бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної відпустки за 2014-2016 р.р., грошової компенсації за не використані календарні дні відпустки, з 2014-2016 роки та грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2014-2016 роки протиправною.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошову компенсацію за невикористані календарні дні щорічної основної відпустки за 2014, 2015 та 2016 роки.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки за 2014, 2015 та 2016 роки.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2014, 2015 та 2016 роки. 
В іншій частині заявлених позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду в частині незадоволених позовних вимог, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, в частині незадоволених позовних вимог та прийняти нову постанову про задоволення позову у повному обсязі. Вважає, що суд не врахував, положення Цивільного кодексу України, якими визначено обов`язок роботодавця виплати працівнику середній заробіток у разі затримки розрахунку при звільненні.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 проходила військову службу у військовій частині НОМЕР_2 з 11.11.2014 р. по 21.08.2018 р. відповідно до укладеного контракту від 11.11.2014 р.
Відповідно до довідки військової частини НОМЕР_1 № 04/4928 від 05.09.2018 р. - в період з 14.11.2014 р. по 27.07.2015 р. ОСОБА_1 безпосередньо приймала участь в антитерористичній операції (бойових діях), забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України в районі проведення антитероричтичної операції у Луганській області.
Відповідно до посвідчення серія НОМЕР_3 від 03.07.2015 р. та дублікату посвідчення серія НОМЕР_4 від 15.05.2019 р. ОСОБА_1 є учасником бойових дій.
Відповідно до наказа командира військової частини - польова пошта НОМЕР_5 від 23.11.2015 р. № 338 ОСОБА_1 вибула у допологову та післяпологову відпустку терміном 126 діб. Після повернення (28.03.2016 р.) позивач вибула у відпустку по догляду за дитиною до 3-х років, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.03.2016 № 106.
Відповідно до наказа командира військової частини НОМЕР_1 від 21.08.2018 р. № 259 ОСОБА_1 звільнено з військової служби за сімейними обставинами, що підтверджується копією листа № 116/14/4/1322/л від 01.10.2020 р. Фінансово-економічного управління Командування сухопутних військ Збройних сил України.
Відповідно до витягу із наказу № 259 від 21.08.2018 р. Військової частини № НОМЕР_1 ОСОБА_1 звільнено в запас за підпунктом «г» (через такі сімейні обставини або інші поважні причини: виховання матір`ю- військовослужбовцем, яка не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею проживають, без батька) пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». З 21 серпня 2018 року ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
04.02.2020 р. ОСОБА_1 було направлено рапорт до військової частини НОМЕР_1 із вимогою виплатити грошову компенсацію за невикористані дні щорічної основної та додаткової відпустки, передбаченої ст.16-2 та ст.20 ЗУ «Про відпустки» за всі роки служби згідно з п.14 ст.10 ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», а також п.З розділу XXXI Наказу Міністерства оборони України від 07.06.2018 р. № 260 «Про затвердження порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних сил України та деяким іншим особам», так як вищевказана компенсація не була нарахована та не була виплачена мені при звільненні.
Вказані обставини стали підставою звернення позивачем із позовом до суду.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Визначаючи межі апеляційного перегляду справи, суд апеляційної інстанції виходить з того, що рішення суду першої інстанції оскаржено позивачем, оскаржено в частині незадоволених позовних вимог, тому судом апеляційної інстанції надається оцінка рішенню суду першої інстанції, на предмет його законності та обґрунтованості, в частині незадоволених позовних вимог.
Щодо заявлених позивачем вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм убачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, компенсація за невикористані дні відпусток, на яку, як встановлено вище, позивач набув право, мали бути виплачені у день звільнення позивача із військової служби, а факт її несвоєчасної виплати є підставою для застосування наслідків, які передбачені ст..117 КЗпП України.
З цих підстав фактично виходив і позивач, яким заявлено вимоги про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
В той же час, вирішуючи питання про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, суд апеляційної інстанції виходить з такого.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Разом з тим, слід зазначити, що стягнення такого середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є можливим за наявності двох умов, а саме: - факту невиплати належних працівникові сум при звільненні; - факту проведення з працівником остаточного розрахунку.
Матеріалами справи підтверджується, що станом на час пред`явлення до суду позову та станом на час судового розгляду цієї справи, остаточного розрахунку із позивачем не проведено, зокрема, в частині виплати компенсації за невикористані дні основної та додаткової відпусток.
Конституційний Суд України в рішенні від 22.02.2012р. № 4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень ст.233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями ст.ст.117, 237 КЗпП України, вказав на те, що згідно зі ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Також у вказаному судовому рішення Конституційний Суд України дійшов висновку, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про передчасність заявлених вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що розмір відшкодування за час затримки розрахунку має визначатися з урахуванням фактичних обставин справи, за яких стався несвоєчасний розрахунок (розміру простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум; періоду затримки (прострочення) виплати такої заборгованості; ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, тощо).
До повного розрахунку із позивачем, суд позбавлений можливості визначити обґрунтований розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням вищевказаних критеріїв.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, в цій частині заявлених вимог.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного судового рішення, та задоволення вимог апеляційної скарги. Наведені заявником доводи не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  21 квітня 2021 р. у справі № 160/2473/21 - залишити без задоволення.
Рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від  21 квітня 2021 р. у справі № 160/2473/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.329 КАС України. 

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко