ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/2104/19 (904/5370/20)
          Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Кузнецова В.О.,                                                                                                
суддів Вечірка І.О., Мороза В.Ф.,
секретар судового засідання Крицька Я.Б.
     розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛ ДНІПРО" на рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 17.12.2020 (повний текст складено 21.12.2020, суддя Владимиренко І.В.) у справі 
за позовом публічного акціонерного товариства "Дніпропетровській металургійний комбінат", Дніпропетровська область, м. Кам`янське
до товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛ ДНІПРО", м. Дніпро
про стягнення попередньої оплати у розмірі 36 456,00 грн

ВСТАНОВИВ:
        І. Короткий зміст і підстави позовних вимог
Публічне акціонерне товариство "Дніпровський металургійний комбінат" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛ ДНІПРО" про стягнення попередньої оплати у розмірі 36 456,00 грн та судового збору у розмірі 2 102,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невиконання відповідачем умов договору №16-0360-02 від 09.03.2016 щодо поставки товару, у зв`язку з чим у позивача виникло право на звернення до суду з позовною заявою про повернення попередньої оплати.
       ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду  Дніпропетровської  області від 17.12.2020  у даній справі позовні вимоги  задоволено повністю. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛ ДНІПРО" на користь публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат" попередню оплату в розмірі 36 456,00 грн та судовий збір в розмірі 2102,00 грн.
       Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що визначене ст.693 Цивільного кодексу України право покупця вимагати від продавця повернення суми попередньої оплати є за своїм змістом правом покупця на односторонню відмову від зобов`язання, внаслідок якої припиняється зобов`язання продавця перед покупцем з поставки товару і виникає нове зобов`язання щодо повернення попередньої оплати.          
       ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи
      3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
Не погодившись з рішенням  суду першої інстанції, відповідач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить   рішення господарського суду скасувати,  відмовити  у задоволені позову в повному обсязі.
          Аргументуючи апеляційну скаргу, скаржник вказує, що відповідач не порушував умови договору, оскільки саме позивач, в порушення умов договору, п.1.4 та п.1.6 додаткової угоди №3 від 14.11.2016 до нього, не перерахував відповідачу попередню оплату у повному обсязі. Тобто відбулося прострочення кредитора, а отже, з огляду на вимоги ч.3 ст.538 та ч.ч.1,2 ст.613 Цивільного кодексу України відповідач мав усі законні підстави аби призупинити поставку товару позивачу та при цьому не повертати останньому суму передоплати у розмірі 36 456,00 грн.
Заявник апеляційної скарги вважає, що з огляду на неперерахування позивачем 50% попередньої оплати, а також вимоги ч.3 ст.538 та ч.ч.1,2 ст.613 Цивільного кодексу України, строк поставки товару позивачу не настав. Таким чином, позивач безпідставно звернувся до суду з цим позовом.
Відповідач стверджує, що він не відмовляв позивачу у задоволенні вимоги, а обґрунтовано з посиланням на вимоги договору просив позивача виконати умови п.1.4, 1,6 додаткової угоди до договору, а саме сплатити другу частину попередньої оплати у розмірі 50%.
Відповідач вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на лист позивача від 20.08.2019 №05/1-2624, в якому позивачем викладено вимогу щодо поставки товару, оскільки вказаний лист не був отриманий відповідачем.
Щодо листа позивача від 22.08.2019 вих.№2208/1 скаржник звертає увагу, що він ніколи не продавав відповідну продукцію третім особам та не припиняв комерційну діяльність з промисловими підприємствами України. 
Позивач звернувся до господарського суду з даним позовом з порушенням строку позовної давності, тому відповідач просить відмовити у задоволенні позову відповідно до ч.4 ст.267 Цивільного кодексу України.
При цьому, заявник апеляційної скарги зазначає, що відповідач, який не брав участь у суді першої інстанції внаслідок неналежного повідомлення про час та місце слухання справи, має право заявити апеляційному суду про застосування позовної давності у даній апеляційній скарзі.
       3.2 Доводи інших учасників справи
    У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін. 
    В обґрунтування своєї правової позиції, позивач посилається на те, що виходячи з положень ст.693 Цивільного кодексу України умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. У разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Тобто волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, доведеної до продавця. 
      ІV. Апеляційне провадження
      4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді
Згідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 09.03.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді  Мороз В.Ф, Вечірко І.О.
Розпорядженням керівника апарату суду від 10.03.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді-доповідача Кузнецова В.О.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.03.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Верхогляд Т.А., судді Вечірко І.О., Мороз В.Ф.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.03.2021 зазначену апеляційну скаргу залишено без руху, повідомлено скаржника про можливість усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку з зазначенням поважності причин пропуску, протягом 10 днів з дати отримання даної ухвали.
Згідно розпорядження керівника апарату суду від 26.03.2021, призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи: усунення обставин, що зумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу, а саме, вихід на роботу судді-доповідача Кузнецова В.О., за результатами якого для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Вечірко І.О., Мороз В.Ф.
Розпорядженнями керівника апарату суду від 06.04.2021, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з  перебуванням у відпустці судді Вечірка І.О.
          Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.04.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф.
Ухвалою апеляційного господарського суду від 07.04.2021 поновлено товариству з обмеженою відповідальністю "ІТАЛ ДНІПРО" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Дніпропетровської  області від 17.12.2020; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; постановлено здійснити у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, без повідомлення (виклику) учасників справи.
Розпорядженням керівника апарату суду від 03.06.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді Вечірко І.О.
Відповідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 03.06.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді  Мороз В.Ф, Вечірко І.О.
Ухвалою апеляційного господарського суду від 03.06.2021 призначено справу до розгляду на 06.07.2021 на 12 годин 40 хвилин.
У зв`язку з перебуванням судді-доповідача Кузнецова В.О. на лікарняному,    відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018р. зі змінами, розгляд справи № 904/2104/19 (904/5370/20), призначеної на 06 липня 2021 року  не відбувся.
Ухвалою апеляційного господарського суду від 12.07.2021 призначено справу до розгляду на 19.08.2021 на 10 годин 50 хвилин.
           19.08.2021 у судове засідання з`явилися представники  сторін, які надали відповідні пояснення. 
        4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами
09.03.2016 між публічним акціонерним товариством «Дніпровський металургійний комбінат ім. Ф.Е. Дзержинського» (найменування змінено на публічне акціонерне товариство «Дніпровський металургійний комбінат» (надалі - покупець, позивач) та товариством з обмеженою відповідальністю «ІТАЛ-ДНІПРО» (продавець, відповідач) укладений договір  №16-0360-02 (далі - договір), за умовами якого продавець зобов`язувався поставити, а покупець прийняти та оплатити продукцію, вказану в специфікаціях, які додаються до цього договору, іменовану надалі товар (п.1.1 договору).
Кількість, номенклатура, ціна, терміни поставки та умови оплати товару, визначені в специфікаціях, які додаються до цього договору і складають його невід`ємну частину (п.1.2 договору).
Поставка товару здійснюється на умовах передбачених у специфікаціях, що додаються до договору і складають його невід`ємну частину, відповідно до "Інкотермс-2010" (п.3.1 договору).
Відповідно до п.4.2 договору розрахунок за поставлений товар здійснюється шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок продавця в порядку, зазначеному в специфікаціях. 
У додатковій угоді №4 від 16.12.2016 сторони виклали п.9.4 договору в наступній редакції: договір вступає в силу з дати підписання його обома сторонами та скріплення печаткою і діє до виконання сторонами зобов`язань по специфікаціям №№ 2, 3, 4 по 31.12.2017.
Відповідно до специфікації № 4 (узгодженої додатковою  угодою  № 3) сторони договору передбачили поставку: котушка ТКП-500 110В в кількості 5 шт. на суму 44      800,00 грн з ПДВ; котушка ТКП-700       110В  в кількості 2 шт на суму 31     920,00 грн з ПДВ.
Пунктом 1.3 специфікації № 4 обумовлено, що поставка здійснюється  узгодженими партіями, згідно письмової заявки покупця.
Пунктом 1.4 специфікації № 4 визначені умови оплати - 50% попередня оплата після пред`явлення рахунку на попередню оплату; 50% попередня оплата після отримання письмового повідомлення про готовність товару до відвантаження та пред`явлення рахунку на попередню оплату.
Термін виготовлення - протягом 35-ти календарних днів з моменту перерахування покупцем перших 50% попередньої оплати. Продавець направляє покупцю повідомлення про готовність товару до відвантаження в межах строків, передбачених на виготовлення товару (п.1.5 специфікації №4). 
Згідно п.1.6 специфікації № 4 термін поставки товару - протягом 5-ти календарних днів після здійснення покупцем 100% попередньої оплати, але не більше 40-ка календарних днів з моменту перерахування перших 50% попередньої оплати (при умові своєчасного перерахування покупцем других 50% попередньої оплати). 
Відповідно до наданої позивачем в матеріали справи виписки за банківським рахунком № 26002010124101 від 19.01.2017,  підтверджується сплата позивачем попередньої оплати за котушки по рахунку 0301-1 від 03.01.2017 в сумі 36   456,00 грн з ПДВ, тобто в розмірі  50%  суми, зазначеної  в рахунку на оплату № 0301-1 від 03.12.2017.
Листом від 27.07.2017  № 01МБ/909 покупець попередив  продавця про відсутність у нього потреби в товарі та просив повернути попередню оплату в розмірі 36 456,00 грн з ПДВ, яка залишилась без задоволення.
Також без задоволення залишилась вимога позивача про поставку товару від 20.08.2019 № 05/1-2624.
01.10.2019 позивач направив відповідача вимогу № 01МБ/1554 про повернення попередньої оплати в розмірі 36 456,00 грн з ПДВ, в якій встановив строк для повернення грошових коштів - 7 днів з моменту отримання.
12.11.2019  на адресу покупця надійшов лист від продавця від 07.11.2019 року № 07/11, яким відповідач відмовив позивачу в задоволенні вимоги про повернення попередньої оплати, що стало підставою для звернення позивача з позовною заявою про повернення попередньої оплати.
          4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі
           Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України      визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
     Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши встановлені на підставі  фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
     Предметом спору в даній справі є вимога позивача про стягнення з відповідача попередньої оплати за договором №16-0360-02 від 09.03.2016.
          Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
          Приписами статей 173,175 Господарського кодексу України унормовано, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, у силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
          Майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
          Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
          Укладений між сторонами договір за змістом та своєю правовою природою є договором поставки.
          Частиною 1 статті 265 Господарського кодексу України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
          Згідно ст.712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
          Статтею 655 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
          Відповідно до ч.ч.1,2 ст.662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
          Положеннями статті 664 Цивільного кодексу України передбачено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.
          Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.
          Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.
          Згідно з ч.1 ст.692 Цивільного кодексу України покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару
          Відповідно до ч.1 ст.693 Цивільного кодексу України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.
          Згідно ст.530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
         Умовою виконання зобов`язання -    є строк (термін) його виконання. Дотримання строку виконання є одним із критеріїв належного виконання зобов`язання, оскільки прострочення є одним із проявів порушення зобов`язання. Строк (термін) виконання зобов`язання за загальним правилом, узгоджується сторонами в договорі.
         Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
            Зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст.526 Цивільного кодексу України).
            Статтею 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
         Відповідно до ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Пунктом 1.4 специфікації № 4 (з урахуванням додаткової угоди № 3 від 14.11.2016) визначені умови оплати - 50% попередня оплата після пред`явлення рахунку на попередню оплату; 50% попередня оплата після отримання письмового повідомлення про готовність товару до відвантаження та пред`явлення рахунку на попередню оплату.
Термін виготовлення - протягом 35-ти календарних днів з моменту перерахування покупцем перших 50% попередньої оплати. Продавець направляє покупцю повідомлення про готовність товару до відвантаження в межах строків, передбачених на виготовлення товару (п.1.5 специфікації № 4 (з урахуванням додаткової угоди № 3 від 14.11.2016). 
Згідно п.1.6 специфікації № 4 (з урахуванням додаткової угоди № 3 від 14.11.2016) термін поставки товару - протягом 5-ти календарних днів після здійснення покупцем 100% попередньої оплати, але не більше 40-ка календарних днів з моменту перерахування перших 50% попередньої оплати (при умові своєчасного перерахування покупцем других 50% попередньої оплати). 
Попередню оплату у розмірі 36 456,00 грн позивачем перераховано відповідачу 19.01.2017.
Таким чином, відповідач повинен був направити позивачу повідомлення про готовність товару до відвантаження  у строк до 23.02.2017 та поставити позивачу товар у строк до 28.02.2017.
       Матеріали справи не містять доказів повідомлення відповідачем позивача про готовність товару до відвантаження та пред`явлення рахунку на попередню оплату, тому колегія суддів вважає безпідставними доводи скаржника про порушення позивачем обов`язку  щодо сплати наступних 50% вартості товару.
          За приписами ч.2 ст.693 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
          Зі змісту зазначеної норми права вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю, а у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки боржника є виключно правом покупця, а не продавця. Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
          Законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, а тому останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі позову.
          Така правова позиція викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 28.02.2019 у справі №912/2275/17, від 30.07.2018 у справі №904/4899/18.
01.10.2019 позивач направив відповідача вимогу № 01МБ/1554 про повернення попередньої оплати в розмірі 36 456,00 грн з ПДВ, в якій встановив строк для повернення грошових коштів - 7 днів з моменту отримання.
           12.11.2019  на адресу покупця надійшов лист від продавця від 07.11.2019 року № 07/11, в якому відповідач повідомив, що придбане за договором №16-0360-02 та специфікацією №4 до нього обладнання на суму 72 912,00 грн знаходиться на складі продавця.
          Колегія суддів враховує, що стаття 689 Цивільного кодексу України зобов`язує покупця прийняти товар, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.
          Згідно з частиною 4 статті 690 Цивільного кодексу України, якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу.
          Отже, продавець має право вимагати від покупця прийняти та оплатити товар, якщо останній без достатніх правових підстав відмовляється від прийняття товару або зволікає з таким прийняттям.
          Матеріали справи не містять, а відповідачем не надано доказів звернення до позивача з вимогою прийняти та оплатити товар у повному обсязі.
          Крім того, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до п.8.1 договору у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань, передбачених договором, винна сторона відшкодовує іншій стороні заподіяні у зв`язку з цим збитки. 
          Таким чином, відповідач не позбавлений можливості звернутися до позивача з вимогою про відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконання зобов`язань за договором. 
         Відповідно до п.3 ст.611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки встановлені договором або законом.
         З огляду на викладене та враховуючи, що відповідачем належними та допустимими в розумінні ст.ст.73,76-79 Господарського процесуального кодексу України доказами недоведено належне виконання зобов`язань щодо поставки товару в обумовлені договором строки, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 36 456,00 грн попередньої оплати по договору.
           Вирішуючи питання про застосування позовної давності, про сплив якої заявлено відповідачем в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції враховує таке.
           Позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу (стаття 256 Цивільного кодексу України).
          За приписами ч.3 ст.267 Цивільного кодексу України позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.
Отже, заява про застосування позовної давності може бути розглянута, якщо вона подана під час розгляду справи в суді першої інстанції.
          Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом. Створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін.
          Колегія суддів враховує, що якщо відповідач, який не був належно повідомлений судом першої інстанції про час і місце розгляду справи, не брав участі у такому розгляді, це є підставою для вирішення апеляційним судом заяви цього відповідача про застосування позовної давності, навіть якщо така заява не подавалася ним у суді першої інстанції. Зокрема, такого висновку дійшов Верховний суд в постанові від 24.10.2018 у справі № 317/3698/15-ц.
          Положеннями частин другої-четвертої статті 120 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.
          З матеріалів справи вбачається, що ухвалою господарського суду від 02.10.2020 матеріали позовної заяви публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат" про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Італ Дніпро" попередньої оплати у розмірі 36 456,00 грн передано для розгляду в межах справи Господарського суду Дніпропетровської області №904/2104/19 про банкрутство публічного акціонерного товариства "Дніпровський металургійний комбінат".
          Копія ухвали суду від 02.10.2020 отримана відповідачем 22.10.2020 (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, а.с.50).
          Ухвалою господарського суду від 19.10.2020 зазначену позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 18.11.2020.
           Копія ухвали суду від 19.10.2020 отримана відповідачем 03.12.2020 (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, а.с.60).
          Ухвалою господарського суду від 18.11.2020 розгляд справи відкладено на 17.12.2020, з посиланням на неявку представника відповідача.
          Наведені обставини свідчать про те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Італ Дніпро" було обізнане про існування судового провадження у даній справі.
          Колегія суддів зазначає, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.
          Апеляційний господарський суд вважає, що відповідач, будучи обізнаним про існування судового провадження у даній справі, мав в розумні інтервали часу вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого судового провадження.
          З огляду на викладене, спростовуються доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо належного повідомлення учасника справи про розгляд справи.
          Враховуючи викладене, колегія суддів не приймає до розгляду клопотання скаржника про застосування позовної давності. 
          Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновку Європейського Суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
         У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.
     4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги
          Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права під час ухвалення рішення в оскаржуваній частині судом апеляційної інстанції не встановлено. В зв`язку з цим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції має бути залишене без змін.
          4.5. Розподіл судових витрат
       Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.
      Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
ПОСТАНОВИВ:
         У задоволенні апеляційної скарги  товариства з обмеженою відповідальністю "ІТАЛ ДНІПРО" відмовити.
          Рішення Господарського суду Дніпропетровської  області від 17.12.2020 у справі №904/2104/19 (904/5370/20) залишити без змін.
       Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
      Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

          Постанова складена у повному обсязі 28.08.2021.

         Головуючий суддя                                       В.О. Кузнецов

         Суддя                                                              І.О.Вечірко                                                                                           

         Суддя                                                              В.Ф.Мороз