ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/9532/20	

Третій апеляційний адміністративний суд  
у складі колегії суддів:  
                                           судді-доповідача Чумака С.Ю.,
                                                    суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
секретар судового засідання   Рубан А.В.  

за участі позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Бурашнікової О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1   

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 5 травня 2021 року у справі № 280/9532/20 (суддя І інстанції – Стрельнікова Н.В.)

за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати наказ Директора відповідача, майора Державного бюро розслідувань Ігоря Гаврилюка від 27.11.2020 № 149 о/с щодо припинення державної служби та звільнення позивача з посади провідного спеціаліста Сектору кадрової роботи та державної служби Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, 30.11.2020 у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису; 

- відновити позивача в державні службі; 

- поновити позивача в Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополі на посаді, рівнозначній посаді провідного спеціаліста Сектору кадрової роботи та державної служби Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з 01.12.2020; 

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень – відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді, без урахування обов`язкових відрахувань.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 5 травня 2021 року у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В обґрунтування скарги апелянт зазначає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального без дотримання норм процесуального права, неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а також внаслідок неналежного дослідження наданих сторонами доказів, суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про законність звільнення позивача з займаної посади. 

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ

17.10.2019 позивач призначена на посаду провідного спеціаліста Сектору кадрової роботи та державної служби Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі. (т. № 1 а.с. 44-45)

Наказом відповідача від 22.10.2020 № 135 о/с «Про попередження працівників» (т. № 1 а.с. 52) визначено: 
- сектору кадрової роботи та державної служби Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі персонально попередити працівників Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі посади яких з 1 грудня 2020 року (додаток 1), з 23 грудня 2020 року (додаток 2), з 4 січня 2021 року (додаток 3) та з 1 лютого 2021 року (додаток 4) скорочуються, про наступне вивільнення;
- організаційно-кадрової заходи, пов`язані зі скороченням посад, завершити у строки, відповідно до статті 49-2 Кодексу законів про працю України; 
- у разі звільнення працівників Територіального управління Державного Бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі з державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» виплатити працівникові вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат;
- у разі звільнення осіб, які уклали договір із Територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, з підстав зазначених у пункті 1 статті 40 Кодексу законів про працю України виплатити вихідну допомогу працівникові у розмірі середньомісячного заробітку. Контроль за виконанням наказу залишаю за собою. 
22.10.2020 відносно позивача винесено попередження про наступне вивільнення  № 17-09/12159/9-22/20, з яким  позивач ознайомлена 30.10.2020, про що свідчить її особистий підпис (т. № 1 а.с. 49).
Зазначеним попередженням позивачу роз`яснено про скорочення посади провідного спеціаліста Сектора кадрової роботи та державної служби територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, яку остання обіймає з 01.12.2020. Крім цього, зазначено, що позивача буде звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу» з виплатою згідно з частиною 4 цієї статті вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.
27.11.2020 відповідачем прийнято наказ № 149 о/с, яким припинено державну службу та звільнено позивача з посади провідного спеціаліста Сектора кадрової роботи та державної служби Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі 30.11.2020 у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису. Відповідно до цього наказу з позивачем проведено повний розрахунок (т. № 1 а.с. 48).
Листом Заступника керівника Управління – начальника відділу з питань запобігання та виявлення корупції Управління внутрішнього контролю Державного бюро розслідувань від 30.11.2020 № 10-10-01-26757 повідомлено Директорів територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, що (т. № 1 а.с. 61):
- державні службовці можуть бути переведені у системі ДБР за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади, у порядку, визначеному Законом України «Про державну службу»;
- особи рядового і начальницького складу можуть бути переведені у системі ДБР, у тому числі з територіального управління до центрального апарату ДБР, за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади.
Не погоджуючись з наказом про припинення державної служби та звільнення з посади, позивач звернулася до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що за приписами ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (у редакції на час виникнення спірних правовідносин), директор відповідача не мав обов`язку на момент звільнення позивача пропонувати останній вакантну посаду державної служби. Крім цього, судом першої інстанції встановлено, що спірні правовідносини регулюються спеціальним законодавством, а саме: положеннями Закону України «Про державну службу», а тому норми, передбачені Кодексом законів про працю України щодо переведення позивача на рівнозначну або ж нижчу посаду застосуванню не підлягають.
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

Відповідно до Закону України від 03.12.2019 за № 305-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань», який набрав чинності з 27.12.2019, Державне бюро розслідувань набуло статусу державного правоохоронного органу.

Згідно з ч. 1  ст. 1 Закону України «Про Державне бюро розслідувань»   Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції.

Частиною 1  статті 9 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» встановлено, що систему Державного бюро розслідувань складають центральний апарат, територіальні управління, спеціальні підрозділи, навчальні заклади та науково-дослідні установи. У складі Державного бюро розслідувань діють слідчі, оперативні підрозділи, підрозділи внутрішнього контролю та інші підрозділи. Організаційна структура Державного бюро розслідувань визначається Президентом України.

Відповідно до  ст. 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань»  до працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із Державним бюро розслідувань. Служба в Державному бюро розслідувань є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. На службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Прийняття громадян України на службу до Державного бюро розслідувань без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у підрозділах Державного бюро розслідувань затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад Директора Державного бюро розслідувань, керівника підрозділу внутрішнього контролю центрального апарату Державного бюро розслідувань та керівників підрозділів внутрішнього контролю територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, здійснюється за результатами відкритих конкурсів, що проводяться конкурсними комісіями з проведення конкурсів на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань.

Трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються цим Законом (у частині переведення працівників Державного бюро розслідувань на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). 

На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія  Закону України "Про державну службу". Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством. Порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань визначається цим Законом, Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а також іншими нормативно-правовими актами. 

Згідно з п. 4 ч. 1  ст. 83 Закону України «Про державну службу»  (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) державна служба припиняється: за ініціативою суб`єкта призначення (статті  87,  87-1  цього  Закону).

Відповідно до п. 1 ч. 1  ст. 87 Закону України «Про державну службу»  підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.

Частиною 3  статті 87 Закону України «Про державну службу»  (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. (…) Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.

Згідно з п. 5 ч. 3  ст. 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань»  директор територіального управління Державного бюро розслідувань: видає у межах своїх повноважень накази і розпорядження.

Відповідно до ч. 6  ст. 49-2 Кодексу законів про працю України  (далі –  КЗпП України) вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до  Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої  статті 40 цього Кодексу  не застосовуються положення частини другої  статті 40 цього Кодексу  та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день (ч. 5  ст. 241-1 КЗпП України). 

Відповідно до ст. 14-3 Закону України «Про Державне бюро розслідувань»   Державні службовці можуть бути переведені у системі Державного бюро розслідувань за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади, у порядку, визначеному  Законом України "Про державну службу". Особи рядового і начальницького складу можуть бути переведені у системі Державного бюро розслідувань, у тому числі з територіального управління до центрального апарату Державного бюро розслідувань, за їхньою згодою без обов`язкового проведення конкурсу на іншу нижчу або рівнозначну вакантну або тимчасово вакантну посаду, за умови їх відповідності кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності для відповідної посади. Переведення осіб рядового і начальницького складу може здійснюватися за їхньою ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших закладів, установ системи Державного бюро розслідувань, які порушили питання про переведення».

У Роз`ясненні Національного агентства України з питань державної служби від 20.02.2020 за № 86р/з «Щодо процедури вивільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення (ст. 87 Закону України «Про державну службу»)» зазначено: «… Відповідно до пункту 3 частини третьої  статті 13 Закону України «Про державну службу»  (далі – Закон) НАДС роз`яснює.  Стаття 87 Закону  визначає підстави для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, такими підставами відповідно до пунктів 1 та 1-1 частини першої є: - скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; - ліквідація державного органу.  Законом України від 14 січня 2020 року № 440-ІХ «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи», який набрав чинності 13 лютого 2020 року, внесено зміни до низки законодавчих актів, зокрема, до Закону. Наразі відповідно до абзацу першого частини третьої  статті 87 Закону  суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Отже, при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком. … Відповідно до частини третьої  статті 5 Закону  дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення наразі врегульована положеннями Закону. Отже, при звільненні державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, зокрема, відповідно до пункту 1 чи пункту 1-1 частини першої  статті 87 Закону, положення  статті 49-2 Кодексу законів про працю України  не застосовуються. …».
Таким чином, за приписами ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» (у редакції на час звільнення позивача з посади) не визначено обов`язку директора ТУ ДБР, розташованого у місті Мелітополі, пропонувати позивачу вакантну посаду державної служби на момент звільнення останньої. Зазначені повноваження за змістом вказаної правової норми були дискреційними і здійснювались керівником на власний розсуд. 
Відповідно до Закону України від 03.12.2019 № 305-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань», який набрав чинності з 27.12.2019, Державне бюро розслідувань набуло статусу державного правоохоронного органу.

ОСОБА_2 як виконуючим обов`язки директора Державного бюро розслідувань були підписані, зокрема: Наказ Державного бюро розслідувань від 15.10.2020 за № 581 «Про затвердження структури та штатної чисельності територіальних управлінь Державного бюро розслідувань»; Наказ Державного бюро розслідувань від 20.10.2020 за № 202дск «Про затвердження змін до штатного розпису територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі» (т. № 1 а.с. 97-100).

ОСОБА_3 як виконуючим обов`язки директора Державного бюро розслідувань був підписаний, зокрема, Наказ Державного бюро розслідувань від 08.07.2020 за № 323 «Про затвердження Переліку посад у територіальних управліннях Державного бюро розслідувань, що підлягають заміщенню особами рядового та начальницького складу, граничних спеціальних звань за цими посадами» (т. № 1 а.с. 53).

Правомірність зазначених наказів не є предметом спору в цій справі, позивачем не надано судам обох інстанцій доказів оскарження цих наказів у судовому порядку, а також доказів їх скасування.

З огляду на вказане колегія суддів вважає доводи позивача, що «накази Державного бюро розслідувань, які слугували правовим підґрунтям для видачі оскарженого наказу від 27.11.2020 № 149 о/с, підписані не уповноваженою особою, а тому не повинні мати юридичної сили», безпідставними.
Доводи позивача, що трудова угода між нею та роботодавцем була фактично продовжена на невизначений термін, оскільки вона не була звільнення на 30-й день з дня попередження про наступне вивільнення, є безпідставними, оскільки за правовою конструкцією наведених вище законодавчих норм, а саме «суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення… не пізніше ніж за 30 календарних днів», особа не може бути звільнена раніше ніж через 30 днів після попередження, проте закон не зобов`язує роботодавця (суб`єкта призначення) звільняти особу саме у 30-й день після попередження.
Отже, роботодавець повинен попередити особу про наступне вивільнення не пізніше ніж за 30 календарних днів до такого вивільнення, проте після спливу цього терміну він може звільнити таку особу в будь-який день і робота особи в такому випадку після спливу 30 календарних днів не означає, що з нею укладений новий трудовий договір чи контракт. Головною гарантією державного службовця в такому випадку є надання йому можливості працювати на посаді, яка скорочується, ще не менше 30 днів. Це пов`язано як з можливістю працевлаштування в цій же установі у випадку пропонування роботодавцем нової посади, так і з можливим пошуком іншої роботи. З цього приводу колегія суддів зазначає, що позивачем неправильно розуміється зміст і правові наслідки правила щодо терміну попередження особи  про наступне вивільнення.
Таким чином, оскаржений наказ прийнято у зв`язку зі скороченням посад державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису, що є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, наведеним у п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».
Доводи позивача, що за змістом п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону № 889 скорочення посади державної служби можливо лише внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу є безпідставними, оскільки внаслідок набрання законної сили Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення діяльності Державного бюро розслідувань» від 3 грудня 2019 року № 305-IX відбулись законодавчі зміни, які призвели до існування обох підстав одночасно, тобто у Державному бюро розслідувань змінились як його структура, так і штатний розпис, а тому відповідачем правомірно в оскарженому наказі були зазначені обидві підстави звільнення і застосований сполучник «та».
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що спірні правовідносини регулюються нормами спеціального законодавства, а саме Законом України «Про державну службу», у зв`язку з чим посилання позивача на невиконання відповідачем обов`язку в частині працевлаштування останньої (перевести на рівнозначну або ж нижчу посаду) та врахування переважного права залишення на роботі є безпідставним.
З огляду на викладене, наказ Директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, від 27.11.2020 № 149 о/с щодо припинення державної служби та звільнення позивача з посади провідного спеціаліста Сектору кадрової роботи та державної служби Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, є правомірним і скасуванню не підлягає.
ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Судом першої інстанції рішення прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду – без змін.
Повний текст складений 2 серпня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями   242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд  
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 5 травня 2021 року у справі № 280/9532/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття 22 липня 2021 року та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
   
Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                          суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                          суддя                                                            І.В. Юрко