10 серпня 2021 року                                         Справа № 991/4989/21
Провадження №11-п/991/16/21

О К Р Е М А Д У М К А
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 в провадженні № 11-п/991/16/21 за клопотанням захисника ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , про направлення з Вищого антикорупційного суду до іншого суду кримінального провадження №52018000000000547 від 12 червня 2018 року,

02 серпня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , про направлення з Вищого антикорупційного суду до іншого суду кримінального провадження № 52018000000000547 від 12 червня 2018 року.
Клопотання обґрунтоване тим, що зазначене кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, визначених ст. 33-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) та критеріями, передбаченими ч. 5 ст. 216 КПК України, а тому підлягає направленню до іншого суду в порядку абз. 2 ч. 3 ст. 34 КПК України, оскільки жоден з обвинувачених не належить до кола осіб, передбачених п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, на момент вчинення інкримінованого злочину не був службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України), так само не належить до кола осіб, передбачених абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, тому що жодному з обвинувачених не інкримінується вчинення кримінальних правопорушень за ст. 369 та ч. 1 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Окремо захисник вказує, що словосполучення «наявна хоча б одна з умов», використане в ст. 33-1 КПК України не може включати в себе абз. 2-4 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, а прокурор не може визначати підсудність кримінального провадження за Вищим антикорупційним судом.
Крім того, на переконання захисника, «шкода» у вигляді втрати активів НАК «Нафтогаз України» не є «тяжкими наслідками» згідно абз. 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, та без наявності такого обов`язкового елементу, як вчинення кримінального правопорушення службовою особою суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків – не може бути умовою визначення підсудності за Вищим антикорупційним судом.
На підтвердження доводів клопотання щодо непідсудності кримінального провадження № 52018000000000547 від 12 червня 2018 року Вищому антикорупційному суду захисник посилається на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10 лютого 2021 року, якою, як зазначає захисник, встановлено, що зазначене кримінальне провадження не підслідне Національному антикорупційному бюро України (далі – НАБУ) та не підсудне Вищому антикорупційному суду.
11 липня 2021 року Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою залишила без задоволення вказане клопотання захисника ОСОБА_2 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , оскільки дійшла висновку, що кримінальне провадження, відомості про яке 06 вересня 2018 року внесені до  Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за №52018000000000856 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України, підсудне Вищому антикорупційному суду.
Постановляючи зазначену ухвалу, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду виходила з тих міркувань, що кримінальне провадження, відомості про яке 06 вересня 2018 року внесені до ЄРДР за № 52018000000000856 за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України, підсудне Вищому антикорупційному суду, з огляду на положення ст. 33-1 КПК України, пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК України в редакції на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» № 100-IX від 18 вересня 2019 року, та враховуючи заподіяння злочином тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам.
Однак, правова позиція, на яку посилається Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду в цій частині, не є релевантною у випадку, що був предметом розгляду.
У зв`язку з чим, вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо постановленого судового рішення, виходячи з таких висновків.
У відповідності до ст. 30 КПК України, у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом. 
Засади розгляду справ незалежним і безстороннім судом регламентовані ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція), відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. 
Отже, право на «суд, встановлений законом», як структурний елемент права на справедливий суд, що передбачене ст. 6 Конвенції, за своїм змістом є основоположною засадою, що визначає організацію судової системи держави та загалом містить дві складові: організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їх буквальному значенні) та юрисдикційну (суд повинен діяти у спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції). Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Зокрема, у рішенні у справі «Занд проти Австрії» висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у п. 1 ст. 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)».
Відповідно, визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом, в контексті ст. 6 Конвенції. 
Згідно положень ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст. 206-2, 209, 211, 366-2, 366-3 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368–369-2 цього Кодексу.
Пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК України встановлено такі умови: 
1) кримінальне правопорушення вчинено:
Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України, його першим заступником та заступником, Головою Національного агентства з питань запобігання корупції, його заступником, членом Ради Національного банку України, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;
державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;
депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;
суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
прокурорами органів прокуратури, зазначеними у п. 1-4, 5-11 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру»;
особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника митної служби III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової служби III рангу і вище;
військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;
керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;
2) розмір предмета кримінального правопорушення або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення кримінального правопорушення (якщо кримінальне правопорушення вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
3) кримінальне правопорушення, передбачене ст. 369, ч. 1 ст. 369-2 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 цієї частини.
Прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у кримінальних правопорушеннях, передбачених абзацом першим цієї частини, до підслідності детективів НАБУ, якщо відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб.
Детективи НАБУ з метою попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, які віднесені цією статтею до його підслідності, за рішенням Директора НАБУ та за погодженням із прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури можуть також розслідувати кримінальні правопорушення, які віднесені до підслідності слідчих інших органів.
У разі встановлення підрозділом внутрішнього контролю НАБУ кримінальних правопорушень, передбачених ст. 354, 364-370 КК України, які були вчинені службовою особою НАБУ (крім Директора НАБУ, його першого заступника та заступника), такі кримінальні правопорушення розслідуються детективами зазначеного підрозділу.
Вказані вище вимоги визначені законодавцем як обов`язкові.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, органами досудового розслідування здійснювалося досудове розслідування в кримінальному провадженні № 52018000000000547 від 12 червня 2018 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України.
Відповідно до обвинувального акту вищезазначені особи обвинувачуються у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненого повторно в особливо великих розмірах організованою групою, а також обвинувачуються у внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчиненому повторно організованою групою, що спричинило тяжкі наслідки, а також обвинувачуються у вчиненні дій спрямованих на приховування незаконного походження майна та зміну його форми (перетворення) одержаного в наслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, вчиненими повторно організованою групою в особливо великому розмірі.
Однак, жоден з обвинувачених не належить до кола осіб, передбачених п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України, на момент вчинення інкримінованого злочину не був службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків (п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України), так само не належить до кола осіб, передбачених абз. 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, тому що жодному з обвинувачених не інкримінується вчинення кримінальних правопорушень за ст. 369 та ч. 1 ст. 369-2 КК України.
Отже, відсутня будь-яка з умов передбачена п. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, а тому кримінальне провадження № 52018000000000547 від 12 червня 2018 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28, ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України не підсудне Вищому антикорупційному суду.
Крім того, вважаю, що не може бути підставою для визначення підсудності за Вищим антикорупційним судом факт існування постанови Заступника Генерального прокурора від 06 вересня 2018 року про визначення НАБУ органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. 
Підсудність у кримінальному провадженні – це сукупність специфічних характеристик кримінального провадження, яка визначає певний судовий орган, на який покладається обов`язок розгляду даного провадження. Додержання встановлених законом правил про підсудність є невід`ємною умовою забезпечення права на повноважний (компетентний) суд та права на справедливий суд загалом.
Стаття 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» закріплює повноваження Вищого антикорупційного суду та встановлює, серед іншого, що Вищий антикорупційний суд здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом.
Статтею 8 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в суді, до юрисдикції якого вона віднесена процесуальним законом.
У той же час абзац 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України визначає дискреційні повноваження прокурора на визначення ним підслідності певної категорії кримінальних проваджень за певних умов. Ці умови, а саме наявність «тяжких наслідків», не мають чіткого визначення. Саме тому абзац 2 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, на мою думку, не може бути визначальним для вирішення питання про підсудність кримінального провадження тому чи іншому суду, оскільки ставить вирішення питань підсудності в залежність від суб`єктивної оцінки певними членами колегії суддів категорії «тяжкі наслідки», що не узгоджується із визначенням «суд, встановлений законом». 
Отже, з урахуванням принципу правової визначеності, підсудність кримінального провадження може бути встановлена лише чіткою імперативною нормою кримінально-процесуального закону, яка не допускає можливості її неоднозначного тлумачення та суб`єктивної оцінки, і не може ставитись у залежність від рішення посадової особи органу прокуратури чи суду, навіть якщо таке рішення було прийняте в межах її повноважень.
Поняття «підслідність» не є тотожнім поняттю «підсудність», а визначення підслідності провадження за НАБУ не тягне за собою автоматичного визначення підсудності такого провадження Вищому антикорупційному суду. 
На мою думку, така позиція узгоджується з прецедентною практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ), який неодноразово підкреслював, що Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий суд і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Отже, «суд, встановлений законом», є одним з елементів незалежного і безстороннього правосуддя.
У своєму рішенні в справі «Куам проти Бельгії» ЄСПЛ вказав, що «організація судової системи має бути визначена законом і не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це і не виключає певної свободи для тлумачення відповідного законодавства».
Крім того, вважаю слушними доводи сторони захисту з приводу того, що синтаксична та пунктуаційна побудова частини 5 статті 216 КПК України, а саме перерахування умов, які є визначальними для віднесення кримінального провадження до підсудності Вищого антикорупційного суду, через розділовий знак «крапка з комою» та наявність крапки після абзацу 1 п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України, свідчить про закінчення думки законодавця, спрямованої на встановлення умов, які впливають на підсудність. 
Відтак, подання Вищого антикорупційного суду про направлення кримінальне провадження № 52018000000000547 від 12 червня 2018 року за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_3 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 3 ст. 28 ч. 2 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України; ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191, ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 209 КК України, з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, враховуючи вищезазначені положення, на мою думку, мало б бути задоволено та матеріали кримінального провадження направлені за підсудністю до іншого суду, для розгляду по суті.

Суддя                                  ОСОБА_1