Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 	Справа № 755/12530/18	
Доповідач: ОСОБА_2 	Провадження №11-кп/991/62/21	

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

У Х В А Л А

18 серпня 2021 року	місто Київ	

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
представник цивільного позивача - ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду заяву судді ОСОБА_3 про самовідвід від розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_10 та представника потерпілого - цивільного позивача Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» ОСОБА_9 , поданими на вирок Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А:

1. На розгляді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі – Апеляційна палата) знаходиться кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та представника потерпілого - цивільного позивача Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» ОСОБА_9 , поданими на вирок Вищого антикорупційного суду від 07.06.2021 щодо обвинувачення ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.09.2016 за №12016100000001617.
2. До початку розгляду апеляційної скарги по суті у судовому засіданні суддя ОСОБА_3 заявив самовідвід.
3. Свою заяву про самовідвід з посиланням на п. 2 ч. 12 ст. 31 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) член колегії мотивував неможливістю участі у розгляді справи №755/12530/18 з огляду на те, що його автоматизованою системою документообігу суду його було включено до складу колегії суддів у складі якої не має судді зі стажем роботи суддею не менше п`яти років, а тому він не може брати участі у розгляді.
4. Присутні в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 , прокурор ОСОБА_6 , представник цивільного позивача – ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» ОСОБА_9 , не заперечували проти задоволення заяви судді ОСОБА_3 про самовідвід, а також проти початку апеляційного розгляду за відсутності в судовому засіданні захисника ОСОБА_10 , підтримали. Від представника Міністерства інфраструктури України ОСОБА_11 надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності представника міністерства.
5. Заслухавши суддю, який заявив самовідвід, думку присутніх у судовому засіданні учасників судового провадження, обговоривши заяву про самовідвід, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів при прийнятті рішення виходить із наступного.
6. Перелік обставин, що виключають участь судді у кримінальному провадженні, наводиться у ч. 1 ст. 75 КПК.
6.1. Серед іншого, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 КПК порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи (п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК).
6.2. Поруч із наведеним порядок визначення складу суду для розгляду справи урегульовує ст. 35 КПК.
7. Так, у суді функціонує автоматизована система документообігу суду, що, зокрема, забезпечує об`єктивний та неупереджений розподіл матеріалів кримінального провадження між суддями з додержанням принципів черговості та однакової кількості проваджень для кожного судді (п. 1 ч. 1 ст. 35 КПК).
7.1. Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (ч. 6 ст. 35 КПК).
7.2. Підп. 1.4.9. п. 1.4. розділу I «Загальні положення» Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України №25 від 02.04.2015 (далі – Положення) з наступними змінами у редакції станом на 15.09.2016 (підп. 1.5. п. 1 Прикінцевих положень Положення), передбачає можливість зборів суддів, у тому числі зборів суддів апеляційного суду, своїм рішенням затвердити Засади використання автоматизованої системи документообігу суду.
7.3. Зокрема, такі засади були затверджені рішенням зборів суддів Апеляційної палати №5 від 03.09.2019 (із наступними змінами) (далі - Засади).
8. Перелік критеріїв, із використанням яких автоматизована система документообігу суду в автоматичному режимі визначає склад колегії для розгляду конкретного кримінального провадження в апеляційному порядку, передбачає ч. 3 ст. 35 КПК.
8.1. Так, визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень (ч. 3 ст. 35 КПК).
8.2. При цьому ураховується склад постійно-діючих колегій суддів (підп. 2.3.11. п. 2.3. Положення).
8.3. Аналогічним чином як і в ч. 3 ст. 35 КПК у п. 1.1. глави 1 розділу II Засад перелічено перелік того, що саме ураховується при здійсненні в автоматизованому режимі розподілу кримінальних справ між суддями Апеляційної палати (склад постійних колегій; визначені автоматизованою системою коефіцієнти навантаження кожного судді; недопустимість повторної участі судді у розгляді апеляційної скарги на остаточне судове рішення, якщо він брав участь у розгляді апеляційних скарг, які подавалися під час досудового розслідування у кримінальному провадженні та випадків перегляду в апеляційному порядку ухвал суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження у суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті).
8.4. Водночас інші критерії при визначенні складу суду для розгляду судових проваджень в апеляційному порядку ні КПК, ні Засади та Положення не передбачають.
9. Кримінальне провадження у Вищому антикорупційному суді здійснюється в апеляційному порядку - колегіально судом у складі трьох суддів, хоча б один з яких має стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років, крім випадків, коли жодний такий суддя у цьому суді не може брати участь у розгляді справи з передбачених законом підстав (п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК).
9.1. На думку колегії суддів, перелік таких підстав, про які зазначено у п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК, є вичерпним і він міститься у ст. ст. 75, 76 КПК.
9.2. Разом із тим, ч. 3 ст. 35 КПК, яка урегульовує порядок визначення складу суду, на відміну від п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК, можливість конкретного судді приймати участь у розгляді справи в апеляційному порядку не ставить у залежність від наявності у нього п`ятирічного чи іншого стажу роботи на посаді судді.
9.3. Крім того, судді в Україні мають єдиний статус незалежно від місця суду в системі судоустрою чи адміністративної посади, яку суддя обіймає в суді (ч. 2 ст. 52 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
9.4. Таким чином, включенням в ході проведення авторозподілу справи до складу колегії суддів для розгляду Апеляційною палатою судового провадження в апеляційному порядку відразу трьох суддів, які мають стаж роботи на посаді судді менше п`яти років не порушується встановлений ч. 3 ст. 35 КПК порядок визначення суддів для розгляду справи.
9.5. Однак п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК і абз. 1 п. 2.1. глави 2 розділу II Засад містить вимогу у відповідності до якої кримінальне провадження у Вищому антикорупційному суді здійснюється в апеляційному порядку - колегіально судом у складі трьох суддів, хоча б один з яких має стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років, крім випадків, коли жодний такий суддя у цьому суді не може брати участь у розгляді справи з передбачених законом підстав.
10. Зважаючи на наведене, колегією суддів у ході розгляду заяви про самовідвід оцінено дані звіту про автоматизований розподіл судової справи №755/12530/18 між суддями (далі – Звіт) (т. 15 а. с. 50-52).
10.1. Так, згідно з даними Звіту при виборі доповідача у цій справі були виключені: (1) судді ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 – у зв`язку із забороною призначення перед відпусткою 14 і більше днів; (2) судді ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 – у зв`язку із відпусткою 14 і більше днів; (3) суддя ОСОБА_18 – у зв`язку із відпусткою менше 14 днів; (4) суддя ОСОБА_19 – у зв`язку із хворобою. У результаті визначення судді-доповідача в справі №755/12530/18, яке проводилося за випадковим числом серед суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , доповідачем автоматизованою системою документообігу суду обрано суддю ОСОБА_2 .
10.2. Після цього, як убачається зі Звіту, ураховуючи, що доповідачем у цій справі вже визначений суддя ОСОБА_2 , далі визначався склад колегії (решта двоє суддів) у такій послідовності і виходячи із наступного: (а) до якої постійної колегії суддів входить обраний доповідач – суддя ОСОБА_2 (четверта колегія) - на підставі другого речення абз. 2 п. 2.1. глави 2 розділу II Засад; (б) яка колегія згідно з рішенням зборів суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду для визначеного судді-доповідача ОСОБА_2 є резервною - на підставі п. 2.3. глави 2 розділу II Засад; (в) добір (визначення) суддів, яких не вистачає, проводився з числа всіх суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду через неможливість визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів - на підставі п. 2.4. глави 2 розділу II Засад.
10.3. Оскільки, як убачається зі Звіту, при виборі інших двох членів колегії для розгляду цієї справи з розподілу були виключені судді постійної четвертої колегії ( ОСОБА_18 у зв`язку із відпусткою менше 14 днів, ОСОБА_17 у зв`язку із відпусткою 14 і більше днів), судді резервної колегії ( ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у зв`язку із забороною призначення перед відпусткою 14 і більше днів), а також інші судді ( ОСОБА_15 і ОСОБА_16 у зв`язку із відпусткою 14 і більше днів; ОСОБА_19 у зв`язку із хворобою), то автоматизованою системою документообігу суду до складу колегії були включені судді ОСОБА_3 і ОСОБА_4 .
10.4. Поруч із наведеним, питання послідовності процедури, за якою визначається суддя-доповідач і склад колегії суддів для розгляду кожної кримінальної справи, урегульовує абз. 2 п. 2.1. глави 2 розділу II Засад.
10.4.1. Так, згідно з першим реченням абз. 2 п. 2.1. глави 2 розділу II Засад склад колегії суддів щодо розгляду кримінальної справи формується в автоматичному режимі автоматизованою системою одразу після визначення судді-доповідача.
10.4.2. Тобто, послідовність процедури визначення складу суду для розгляду кожної кримінальної справи передбачає, що спочатку з урахуванням зазначених в п. 1.1. глави 1 розділу II Засад критеріїв, які розробниками внесені до налаштувань автоматизованої системи документообігу суду, визначається суддя-доповідач, після чого з урахуванням таких же критеріїв, а також приписів другого речення абз. 2 п. 2.1., 2.3., 2.4. глави 2 розділу II Засад, визначається склад колегії суддів.
10.4.3. І правильність саме такого тлумачення першого речення абз. 2 п. 2.1. глави 2 розділу II Засад, згідно з яким після визначення судді-доповідача, який буде розглядати справу в апеляційному суді в складі колегії з трьох суддів, відбувається добір лише решти двох суддів підтверджують зміст: (1) п. 2.4. глави 2 розділу II Засад, у якому використано формулювання «автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає»; (2) звіту про автоматизований розподіл судових справ між суддями по справі №755/12530/18, лише після визначення доповідача-головуючого зазначено про початок проведення пошуку судді за параметром «зі стажем роботи 5 і більше років».
10.5. У зв`язку із зазначеними фактичними обставинами, колегія суддів дійшла висновку, що при формуванні колегії суддів для розгляду цієї справи у складі ОСОБА_2 (доповідач), ОСОБА_3 і ОСОБА_4 (члени колегії) не було допущено порушення п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК, яке б слугувало підставою для відводу членів колегії.
11. Однак, формування на момент проведення авторозподілу в Апеляційній палаті колегії суддів, у складі якої відсутній хоча б один член колегії, котрий має стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років, за відсутності обставин, визначених у ст. ст. 75, 76 КПК (п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК), унеможливлює судовий розгляд справи по суті у такому складі судової колегії.
11.1. П. 14 ч. 1 ст. 7, ст. 21 КПК гарантує право на доступ до суду, зокрема, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
11.2. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК).
12. Ураховуючи, що іншого способу заміни складу суду для розгляду судового провадження, аніж як через розгляд питання про відвід чи самовідвід, кримінальний процесуальний закон не передбачає, й інших заяв про самовідвід не надійшло, задля забезпечення виконання завдань кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне задовольнити заяву судді ОСОБА_3 про самовідвід.
12.1. Вирішення ситуації, яка склалася, саме у такий спосіб не призведе до порушення будь-чиїх прав чи вимог КПК, Положення або Засад, натомість дозволить сформувати колегію, яка буде повноважною розглянути цю справу по суті в розумінні п. 2 ч. 12 ст. 31 КПК.
12.2. При цьому, суддя, якого відведено, в силу приписів ч. 3 ст. 82 КПК не прийматиме участі у повторному авторозподілі, а при його здійсненні автоматизована система документообігу суду, виходячи зі змісту Звіту (т. 15 а. с. 50-52), у першу чергу буде здійснювати підбір члена колегії, який має стаж роботи на посаді судді не менше п`яти років.
На підставі наведеного, к еруючись ст. 2, п. п. 2, 14 ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9, ст. 21, п. 2 ч. 12 ст. 31, ч. 3 ст. 35, п. 5 ч. 1 ст. 75 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Заяву судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_3 про самовідвід від розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та представника потерпілого - цивільного позивача Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» ОСОБА_9 , подані на вирок Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року задовольнити.
Матеріали кримінального провадження №11-кп/991/62/21 у справі №755/12530/18 передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу для визначення колегії суддів без участі відведеного судді ОСОБА_3 .
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:	ОСОБА_2   	
Судді:	ОСОБА_3 	
 	ОСОБА_4