ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
29 вересня 2021 року           справа №360/1572/21 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Міронової Г.М., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., за участю представника відповідача Лушер Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 та Луганської обласної прокуратури на рішення  Луганського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 р. у справі  № 360/1572/21 (головуючий І інстанції Є.О. Кисельова) за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури про стягнення вихідної допомоги, невиплаченої при звільненні та середнього заробітку, - 

                                                            ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до Луганського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Луганської обласної прокуратури (далі – відповідача, прокуратура), в якому просила суд: визнати протиправною бездіяльність Луганської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні; стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі 23 184,63 грн, невиплаченої при звільненні; стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 323 480,79 грн за 293 дні затримки виплати вихідної допомоги у зв`язку із звільненням за ініціативою роботодавця.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 року позовні вимоги задоволено частково, а саме суд: визнав протиправною бездіяльність Луганської обласної прокуратури щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні; стягнув з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу, невиплаченої при звільненні, у розмірі 23184 гривень 63 копійок, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів; стягнув з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 5000 грн. 00 копійок, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів. В задоволенні решти позовних вимог відмовив.
Позивач, не погодившись з судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні  вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування скарги зазначено, що зменшуючи суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні суд не надав оцінку факту затримки розрахунку періоду затримки. Апелянт зазначає, що між сторонами був відсутній спір щодо розміру належних до виплати позивачу сум на день звільнення, оскільки неможливо ототожнювати наявність спору з приводу права на виплату та спору з приводу розміру виплати, отже відсутня підстава для зменшення сум середнього заробітку. Також, апелянт зазначає, що суд не врахував при зменшенні  середнього заробітку, що спір щодо права позивача на отримання вихідної допомоги виник з підстав різного трактування законодавства. Суд не врахував розмір вихідної допомоги порівняно із розміром середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Відповідач, не погодившись з судовим рішенням, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
Апелянтом зазначено, що судом помилково застосовані до вказаних правовідносин положення п. 9 ч. 1 ст. 51, ч. 5 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», ч. 5 ст. 40, п. 1 ч. 1 ст. 40, ст. 44 КЗпП України, п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113- IX (далі - Закон № 113-ІХ).
Особливості розгляду трудових спорів зокрема, питання проходження служби в органах прокуратури, звільнення з неї, права і обов`язки прокурорів, їх соціальні гарантії регулюються Законом України “Про прокуратуру” № 1697-VІІ.
Згідно із частиною 3 статті 16 Закону 1697-VІІ прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. 
За змістом пункту 9 частини 1 статті 51 Закону 1697-VІІ  прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Згідно із частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VІІ на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ, особливості застосування до прокурорів положень п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 40, статей 42, 42-1, ч. ч. 1-3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 КЗпП України, на які посилається позивач, встановлюються Законом України «Про прокуратуру». Тому норми Закону № 1697-VІІ, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі Кодексу законів про працю України. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального Закону не врегульовані спірні правовідносини, або коли про застосування приписів трудового законодавства прямо йдеться у спеціальному законі.
Позивача звільнено на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ. Тобто звільнення позивача здійснено виключно з підстави, визначеної Законом № 1697-VІІ. 
Оскільки позивача звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом 1697-VІІ, яким не передбачено виплату вихідної допомоги при звільненні, позивач не набув права на її отримання.
Апелянт посилається на порушення строку звернення до суду з позовом визначений ч.5 ст.122 КАС України.
Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги відповідача підтримав, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.
Представник позивача у судове засідання не з`явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Наказом відповідача від 30.04.2020 року № 522к позивача звільнено з посади прокурора відділу ведення Єдиного реєстру досудових розглідувань та інформаційно-аналітичної роботи прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України “Про прокуратуру”  з 05.05.2020 року (арк. спр. 33).
Листом відповідача від 11.03.2021 за вихідним реєстраційним номером № 27-51 вих-21 позивачу роз`яснено, що  статтею 40 Кодексу законів про працю України  визначено перелік підстав припинення трудового договору, в яких передбачено виплату вихідної допомоги. Оскільки позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України “Про прокуратуру”, тому відсутні підстави для виплати вихідної допомоги (арк. спр. 37).
У матеріалах справи міститься копія довідки відповідача від 05.05.2020 за № 18-335вих-20 про те, що заробітна плата позивача за квітень – березень 2020 року становить 32016,86 грн; середньоденна заробітна плата позивача становить 1104,03 грн (арк. спр. 34).
Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, дійшов висновку, що позивач має право на отримання вихідної допомоги, відповідачем допущено протиправну  бездіяльність, а тому вимога про стягнення на користь позивача вихідної допомоги у розмірі середнього місячного заробітку та середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні, є обґрунтованою та підлягає задоволенню. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII “Про прокуратуру” (далі – Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді. 
Відповідно до пункту 9 частини 1 даної статті прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Законом № 113-ІХ було внесено зміни також і до КЗпП України, а саме: статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус”; статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: “Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус”; частину 9 статті 252 після слів “дисциплінарної відповідальності та звільнення” доповнено словами і цифрами “а також положення частин 2 і 3 статті 49-4 цього Кодексу”.
Відповідно до статті 1 КЗпП України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України встановлено що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини 4 статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частини першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Статтею 44 КЗпП України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу дій відповідача щодо невиплати вихідної допомоги при звільненні позивача з органів прокуратури.
Законом № 1697-VII не врегульовано питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурорів у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Нормою, що регулює порядок виплати вихідної допомоги у разі звільнення, є стаття 44 КЗпП України.
Конституційний Суд України у Рішенні від 7 травня 2002 року № 8-рп/2002 зазначав, що Конституція України гарантує кожному судовий захист його прав у межах конституційного, цивільного, господарського, адміністративного і кримінального судочинства України. Норми, що передбачають вирішення спорів, зокрема про поновлення порушеного права, не можуть суперечити принципу рівності усіх перед законом та судом і у зв`язку з цим обмежувати право на судовий захист. Правове регулювання Конституцією України та спеціальними законами України спеціального статусу посадових осіб не означає, що на них не можуть не поширюватися положення інших законів щодо відносин, не врегульованих спеціальними законами.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 8 серпня 2019 року у справі № 813/150/16.
Внесені Законом № 113-ІХ зміни до КЗпП України не визначають особливостей регулювання трудових відносин прокурорів, а лише передбачають, що ці особливості встановлюються спеціальним законом.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що частиною 5 статті 51 Закону № 1697-VII та частиною 4 статті 40 КЗпП України передбачений виключний перелік випадків коли до правовідносин щодо звільнення прокурорів не застосовуються норми КЗпП України. 
Разом з тим, у такий виключний перелік не включено питання виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора, а отже не заборонено застосування положень статті 44 КЗпП України при вирішенні спірного питання.
Суд апеляційної інстанції також звертає увагу що чинним національним законодавством закріплені правові гарантії щодо дотримання трудових прав працівника при його звільненні. Під гарантіями трудових прав працівників розуміють систему встановлених законодавством заходів щодо врегулювання питань, що пов`язані з порушенням трудового законодавства й вирішення трудових спорів робітників і службовців, направлених на захист їхніх трудових прав. Однією з таких гарантій є виплата працівнику, який звільняється, вихідної допомоги.
Вихідна допомога — це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.
У день фактичного звільнення із займаної посади позивачу належала до виплати вихідна допомога у розмірі середнього місячного заробітку. Незалежно від причини і підстави, відповідач повинен був під час звільнення дотримуватись вимог чинного законодавства України, провести звільнення працівника у порядку, визначеному законом з виплатою всіх гарантованим законодавством коштів, в тому числі і вихідної допомоги.
Зазначений висновок суду узгоджується з правовою позицією, викладеною в постановах Верховного Суду від 23 грудня 2020 року у справі № 560/3971/19, від 21 січня 2021 у справі № 260/1890/19 та від 17 березня 2021 року у справі № 420/4581/20, від 09 вересня 2021 року у справі №640/25350/19, від 09 липня 2021 року у справі № 160/4745/20.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність у позивача права на отримання вихідної допомоги при звільненні у розмірі середнього місячного заробітку.
Суд апеляційної інстанції не переглядає рішення суду першої інстанції в частині розрахунку спірної допомоги, з огляду на відсутність заперечень в апеляційній скарзі в цій частині.
Щодо позовних вимог в частині середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Частиною 1 статті 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
У разі не проведення розрахунку у зв`язку з виникненням спору про розмір належних до виплати сум вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню в повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку працівник мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.
Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №910/4518/16, за змістом приписів статей 94,116,117 КЗпПі статей1,2 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Верховний Суд зазначив, що всі суми (заробітна плата, вихідна допомога, компенсація за невикористану відпустку, оплата за час тимчасової непрацездатності тощо), належні до сплати працівникові, мають бути виплачені у день його звільнення. Закон прямо покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. В разі невиконання такого обов`язку з вини власника або уповноваженого ним органу наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Зазначені обставини та протиправність дій та бездіяльність відповідача щодо несвоєчасної виплати зазначених сум вихідної допомоги була встановлена судовим рішенням. 
Відповідач не спростовував несвоєчасний розрахунок при звільненні з позивачем. 
Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що оскільки у день звільнення позивача, відповідачем повна виплата належних позивачу сум не була проведена та відповідачем в суді не доведено відсутність вини з  невиплати, з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком позивача.
Отже, висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав для стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, є вірним.
Щодо визначення суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні та зменшення її розміру судом першої інстанції, суд зазначає наступне.
Відповідно копії наказу від 30.04.2020 № 522к позивача звільнено з 05.05.2020, отже останнім днем служби позивача був 05.05.2020.
Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції середній заробіток за весь час затримки розрахунку повинен розраховуватись з 06.05.2020, а не з 05.05.2020.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України  “Про оплату праці  за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати”, затвердженим  постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100  (далі  Порядок).
Абзац 3 пункту 2 Порядку №100 визначає, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абз.1 п. 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату.
Відповідно до абз.3 п. 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Відповідно до п. 4 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються, зокрема: а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу і не є штатними заступниками); б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Пункт 8 Порядку №100 передбачає, що Нарахування   виплат,   що   обчислюються   із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин,  а у  випадках,  передбачених  чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період. 
При  обчисленні  середньої  заробітної  плати  за два місяці, виходячи  з  посадового  окладу  чи  мінімальної заробітної плати, середньоденна  заробітна  плата  визначається шляхом ділення суми, розрахованої  відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на  число  робочих  днів  за  останні  два  календарні  місяці, що передують  місяцю,  в  якому  відбувається подія, з якою пов`язана відповідна  виплата,  згідно  з  графіком  підприємства, установи, організації.
У  разі   коли  середня  місячна  заробітна  плата  визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування  виплат  і допомоги,   вона   обчислюється   шляхом  множення  середньоденної заробітної  плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього   пункту,   на   середньомісячне   число   робочих   днів  у розрахунковому  періоді. 
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного  числа  робочих  днів за останні два календарні місяці згідно з  графіком  роботи  підприємства,  установи,  організації, встановленим   з   дотриманням  вимог  законодавства. 
Відповідно до довідки відповідача від 05.05.2020 № 18-335вих-21 середньоденна заробітна плата позивача за період березень та квітень 2020 року. становить 1104,03 грн. 
Таким чином, розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку становить: 355497,66 грн. (1104,03 грн. х 322 дні (період з 06.05.2020 по 21.07.2021 - день ухвалення судового рішення).
При цьому, суд зазначає, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (пункт 71 постанови від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 у справі №  761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 у справі № 6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Таким чином, висновок суду, що за певних умов суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, є правомірним.
Водночас, застосовуючи принцип співмірності при визначенні розміру відшкодування працівникові середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відповідно до статті 117 КЗпП України суд дійшов висновку про стягнення на користь позивача відшкодування саме у розмірі - 5000,00 грн.
Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалено постанову від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, в якій сформовано наступний правовий висновок: 
«Синтаксичний розбір текстуального змісту статті 117 КЗпП України дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 КЗпП України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.  
Таким чином, Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 дійшов висновку, що залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.»
Як вбачається з листа відповідача від 11.03.2021 та копії розрахункового листа (а.с.37-38), позивачу при звільненні було виплачено 68606 грн. 01 коп. 
Судом в межах розгляду зазначеної справи встановлено, що відповідачем при звільненні позивача не виплачена сума вихідної допомоги у сумі 23184 гривень 63 копійок.
Відомості щодо інших сум які належать позивачу, як звільненому працівникові сум, матеріали справи не містять та сторонами не надано.
Отже, частка вихідної допомоги від належних позивачу, як звільненому працівникові сум, становить 25,26 %
Як зазначалось, розмір середнього заробітку за весь час затримки розрахунку становить: 355497,66 грн. 
Таким чином, розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, з урахуванням пропорційного розрахунку від розміру усіх належних звільненому працівникові сум, становить 89798,71 грн.
Зазначений принцип судом першої інстанції не було застосовано, що обумовлює зміну рішення суду першої інстанції в частині суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Щодо посилання відповідача в скарзі на порушення позивачем строку звернення до суду, суд зазначає наступне.
Частиною 1 статті 233 КЗпП України передбачено: працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
За приписами частини 2 статті 233 КЗпП України, у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
За змістом частини 1 статті 122 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною 5 статті 122 КАС України встановлено, що для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
В аспекті спірних правовідносин суд дійшов висновку, що, оскільки позивач звернувся з позовом про захист трудових прав, а КАС України передбачає, що інші закони можуть встановлювати інші строки звернення до суду, застосуванню підлягають саме положення статті 233 КЗпП України.
При цьому Конституційний Суд України у Рішенні від 22 лютого 2012 року у справі № 4-рп/2012 роз`яснив, що в аспекті конституційного звернення положення частини першої статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 116, 117, 237-1 цього кодексу слід розуміти так, що для звернення працівника до суду з заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні та про відшкодування завданої при цьому моральної шкоди встановлено тримісячний строк, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався.
В рішенні від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 Конституційний Суд України вирішив, що в аспекті конституційного звернення положення частини другої статті 233 Кодексу законів про працю України у системному зв`язку з положеннями статей 1, 12 Закону України "Про оплату праці" від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР зі змінами необхідно розуміти так, що у разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, яка йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, зокрема й за час простою, який мав місце не з вини працівника, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
У постанові від 11 лютого 2021 року у справі № 240/4840/20 Верховний Суд зазначив, що вихідна допомога - це державна гарантія, яка полягає в грошовій виплаті працівнику у випадках, передбачених законом, роботодавцем в колективному договорі або сторонами. Під вихідною допомогою зазвичай розуміють грошові суми, які виплачуються працівникові у передбачених законодавством випадках у разі припинення трудового договору з незалежних від працівника обставин.
В постановах Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 240/4840/20, від 27 серпня 2020 року у справі № 804/871/16, від 13 лютого 2020 року у справі №809/698/16, від 11 лютого 2021 року у справі № 240/532/20 відсутні правові висновки щодо розповсюдження або не розповсюдження ч. 2 ст. 233 Кодексу законів про працю України на вимоги щодо стягнення вихідної допомоги при звільненні прокурора.
В постанові від 11 листопада 2019 року у справі № 817/1227/17 Верховний Суд зазначив, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці, працівник не обмежується будь-яким строком звернення до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати, яка включає усі виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством, незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат.
В постанові від 30 травня 2018 року у справі № 679/470/16-ц Верховний Суд зазначив, що в разі порушення роботодавцем законодавства про оплату праці працівник має право без обмежень будь-яким строком звернутись до суду з позовом про стягнення, зокрема вихідної допомоги, незалежно від того, чи здійснив роботодавець нарахування такої виплати.
Аналіз наведених положень свідчить про те, що невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Таким чином позивач не пропустив строк звернення до суду з позовними вимогами про стягнення з відповідача на його користь вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах “Салов проти України” (заява № 65518/01; пункт 89), “Проніна проти України” (заява № 63566/00; пункт 23) та “Серявін та інші проти України” (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до пунктів 1,4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції – змінити, а саме  в частині суми середнього заробітку за весь час затримки розрахунку. 
На підставі викладеного, керуючись ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                              ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Луганської обласної прокуратури на рішення  Луганського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 р. у справі  № 360/1572/21 – задовольнити частково. 
Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 р. у справі  № 360/1572/21 – змінити.
Змінити в абзаці четвертому резолютивної частини рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 р. у справі  № 360/1572/21  цифри та слова «5000 (п`ять) тисяч 00 копійок» цифрами та словами «89798 (вісімдесят дев`ять тисяч сімсот дев`яносто вісім) гривень 71 копійок»
В решті рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 липня 2021 р. у справі  № 360/1572/21  - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.
Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 29 вересня 2021 року.

Суддя-доповідач:                                                                         Е.Г. Казанчеєв

Судді:                                                                                          І.В. Геращенко

                                                                                                    Г.М. Міронова