ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.08.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/2919/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:
від позивача: Вагнер Д.В. адвокат, довіреність №1-2529 від 10.12.2020р.;
від відповідача: Дубовик С.В. адвокат, довіреність №007.1Др-95-0720 від 03.07.2020р.;
від третьої особи-1: Будник К.А. (в режимі відеоконференції) адвокат, довіреність №14-184 від 07.10.2020 р.;
представники третьої особи-2, 3 не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 (повний текст складено 07.12.2020 суддя Золотарьова Я.С.) у справі №904/2919/20

за позовом Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", м. Київ 
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область 
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ
третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область
третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область
про стягнення заборгованості у розмірі 1 687 900 534,21 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ" про стягнення заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу у розмірі 1 441 658 102,98 грн, 3% річних у розмірі 88 777 750,41 грн, інфляційні втрати.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення вмотивовано тим, що обов`язок для АТ «НАК «Нафтогаз України» щодо постачання природного газу підприємствам підприємствам теплокомуненергетики - виробникам теплової енергії є обов`язком АТ «НАК "Нафтогаз України» покладеним на нього Урядом, а не правом.
Обсяг газу поставлений ПАТ «НАК «Нафтогаз України» виробникам теплової енергії був правильно кваліфікований відповідачем, як такий, що поставлений відповідно до узгоджених договорів між ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та підприємствами теплокомуненерго, а позивачем помилково віднесений до обсягів небалансу відповідача.
Формальна відсутність номінації стосовно обсягів природного газу, яка мала б бути видана АТ “НАК “Нафтогаз України” підприємствам виробникам теплової енергії, не може бути кваліфікована як правопорушення, вчинене Оператором ГРМ або споживачем щодо несанкціонованого відбору незаномінованих обсягів природного газу, оскільки, зазначені суб`єкти не є відповідальними за неподання або несвоєчасне подання номінацій.
Перекладання відповідальності з третьої особи ПАТ «НАК «Нафтогаз України», яка не виконала вимоги щодо видачі номінацій підприємствам теплокомуненерго, хоча фактично і здійснила постачання відповідних обсягів газу, на відповідача, котрий правильно, з урахуванням приписів Постанови КМУ      від 22.03.2017 року № 187 та розпорядження Кабінету міністрів України від 4 жовтня 2017 року № 720-р       здійснив розподіл цих обсягів газу, суперечить принципам розумності, справедливості і добросовісності.
Виключення з обсягів заявленого до стягнення небалансу обсягів газу, що поставлений      ПАТ “НАК “Нафтогаз України” підприємствам виробникам теплової енергії, означає відсутність заборгованості відповідача перед позивачем за послуги балансування.
Акти наданих послуг балансування обсягів природного газу, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок на які  на підтвердження позовних вимог посилається АТ “Укртрансгаз” є односторонніми та підписані самим Позивачем, не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.
Негативний небаланс За спірний період не перевищував 5% від всього обсягу газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи у точках фізичного виходу для подальшого його розподілу замовникам, а відтак для розрахунку вартості послуг балансування у вказані місяці має бути застосований коефіцієнт компенсації 1 , в зв`язку із чим в силу пункту 9.2 договору, суд дійшов до висновку, що вірним є застосовування коефіцієнт компенсації 1.
Оскільки позовні вимоги про стягнення з відповідача 3% річних та інфляційних втрат, носять похідних характер від вимоги по стягненню основного боргу суд відмовив в їх задоволенні.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю та прийняти нове яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" обгрунтовано наступним:
- за вказаним Договором було стягнуто заборгованість AT «Криворіжгаз» перед AT «Укртрансгаз» за надані послуги балансування - справа № 904/4465/16, де Господарським судом Дніпропетровської області було задоволено позовні вимоги AT «Укртрансгаз» у повному обсязі. Дане рішення залишено в силі після його перегляду судами вищих інстанцій, яке набрало законної сили по справі № 904/4465/16 також підтверджує і те, що Договір №1512000738 від 17.12.2015 року є узгодженим, чинним та таким на підставі якого вже встановлені відповідні права та обов`язки сторін цього Договору, а саме рішення має преюдиціальне значення і для справи № 904/2919/20.
- між Позивачем та Відповідачем укладений Договір на транспортування природного газу №1512000738 від 17.12.2015 на основі типового договору, затвердженого постановою НКРЕ КП № 2497 від 30.09.2015. Договір на транспортування природного газу №1512000738 від 17.12.2015 підписаний обома сторонами, погоджено його предмет, ціна та строк дії.
Дане твердження не може заперечуватись Відповідачем, оскільки Договір діє і виконується його сторонами (з боку Відповідача належним чином не виконується) ще з 2015 року, а отже відповідна згода сторін була досягнута, узгоджені всі питання і в частині балансування обсягів природного газу.
- Договором встановлено чіткий предмет договору, а саме: транспортування природного газу (в т.ч. визначено Послуги, які надаються на виконання Договору) та інші істотні умови Договору.
- укладаючи Договір сторони не ставили в залежність виконання умов договору (в т.ч. в частині надання послуг з балансування) від підписаних додатків 1,2, оскільки вказані додатки ре стосуються розділу IX Договору, щодо визначення місячних негативних небалансів та порядкуг розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у даній справі, а тому такі докази суду першої інстанції не надавались.
- договір транспортування природного газу від №1512000738 від 17.12.2015 відповідає вимогам законодавства України, не суперечить ст.203 ЦК України та іншим актам цивільного та господарського законодавства України, підписаний без розбіжностей, а отже сторонами узгоджені всі істотні (суттєві) умови Договору.
- алгоритм дій AT «Укртрансгаз» для врегулювання негативного небалансу чітко визначений умовами Кодексу ГТС, умовами укладеного між сторонами Договору н.а транспорутвання природного газу.
- наявність лише укладеного договору не може свідчити про здійснення такої поставки природного газу споживачу, оскільки доказом який підтверджує факт поставки газу є підписаний між сторонами акт приймання-передачі природного газу, який фіксує проведення господарської операції.
- за доводами скаржника під час розгляду справи необхідно було підтвердити чи спростувати факт видачі номінацій постачальником природного газу.
Проте доказів видачі номінацій, а відтак поставки природного газу в спірних обсягах матеріали даної справи не містять. Такі докази не були надані ні Відповідачем, ні третіми особами.
Укладення договорів поставки природного газу, без їх фактичного виконання не встановлює наявність за такими договорами фактичних правовідносин.
Враховуючи відсутність виконання поставки природного газу споживачами - третіми особами за укладеними договорами із AT «НАК «Нафтогаз України», відсутність номінації постачальника на обсяги газу для потреб ВТВ самого Відповідача, в розумінні Кодексу ГТС виник саме несанкціонований відбір природного газу, що згідно положень пункту 10 Глави З Розділу XIIКодексу ГТС є правовою підставою для віднесення спірних обсягів природного газу в алокацію Відповідача.
- вірно встановив, що розмір небалансу Відповідача у спірних правовідносинах складає більше 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи.
- судом першої інстанції не враховано умови укладеного між сторонами Договору та знову невірно застосовано розділ XII. XIV Кодексу ГТС.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" обгрунтовано наступним:
- чинним на момент спірних правовідносин законодавством встановлені вимоги щодо постачання природного газу - споживач повинен діяти відповідно до умов договору, не допускати несанкціонованого відбору природного газу (за відсутності планових обсягів), забезпечувати своєчасні розрахунки.
- умовами договору розподілу, договорів постачання на покупця природного газу покладені певні обов`язки - розподіл та постачання здійснюються за умови наявності підтвердженого обсягу для даного підприємства (у разі його відсутності - обов`язок припинити споживання), обов`язок своєчасної оплати, постачання газу здійснюється виключно за умови дотримання п.12 Положення про ПСО.
- Споживання природного газу у спірний період КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль» здійснено з порушенням норм чинного законодавства, а саме - ч.1 ст. 12, ч.2 ст.13 Закону України «Про ринок природного газу», ст. 19 Закону України «Про теплопостачання», п. 1, 3 глави 5 розділу Кодексу газорозподільних систем, п. 5 глави 1 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи, п. 1 розділу 2 Правил постачання природного газу, п.12 постанови КМУ від 22.03.2017 року №187, оскільки здійснено за відсутності підтвердженого обсягу природного газу, у порушення умов договорів постачання природного газу, умов типового договором розподілу природного газу, за наявності значної заборгованості.
За відсутності виділених його постачальником підтверджених обсягів, підприємства не мали права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.
- У постанові від 6.03.2018 у справі № 917/492/17, від 18.05.2020 року по справі №826/16697/17 Верховним Судом на підставі аналізу норм пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу газотранспортної системи дано чітке визначення несанкціонованого відбору як такого, що здійснений за відсутності номінації. Натомість, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов протилежним висновків.
- покладення спеціальних обов`язків з постачання природного газу на НАК «Нафтогаз України» для підприємства-постачальника теплової енергії не має абсолютний характер та залежить від виконання даним постачальником ряду конкретних умов.
У разі ж невиконання підприємством, відповідно до п.4 п.3, п.12 Положення про ПСО, на НАК «Нафтогаз України» не покладено спеціальних обов`язків.
У НАК «Нафтогаз України» був відсутній обов`язок, передбачений Положенням про ПСО щодо постачання природного газу у спірний період щодо КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль».
- Дослідження питання виконання НАК «Нафтогаз України» умов договорів поставки природного газу та підстав відсутності підтвердженого обсягу газу (не підтвердження ресурсу) не є предметом доказування дослідження даного спору, оскільки в рамках даного спору не заявлена вимога щодо визнання неправомірними дій НАК «Нафтогаз України» чи визнання права на споживання газу у спірний період.
Відтак, дослідження питання щодо правомірності невиділення природного газу з ресурсу НАК «Нафтогаз України» для AT «Криворізька тенлоцентраль», КПТМ «Криворіжтепломережа» є виходом за межі доказування у даній справі.
- сама лише наявність укладеного між сторонами договору не є достатньою підставою для віднесення до договірних будь-яких правовідносин. Для визнання відповідних зобов`язань між сторонами договірними необхідним є встановлення факту їх виникнення саме на підставі умов та на виконання відповідного договору. 
- Право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача з моменту передачі природного газу після підписання актів приймання - передачі.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ" зазначає, що:
- Судом першої інстанції законно зазначено, що вказані обсяги ПАТ «Криворіжгаз» було правомірно та з урахуванням вимог Закону, рішення судів показано та фактично закрито на постачальника ПАТ «НАК «Нафтогаз України», оскільки він виник через невиконання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимог чинного законодавства та не виділення номінації споживачам теплокомуненергетики.
- При цьому, постачання природного газу підприємствам ТКЕ - виробникам теплової енергії є обов`язком AT «НАК "Нафтогаз України» покладеним на нього Урядом, а не правом.
Постачання природного газу AT «НАК «Нафтогаз України» підприємствам ТКЕ здійснюється на підставі договору! укладеного на основі примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а у випадках, передбачених Законом України «Про ринок природного газу», - на підставі типового договору з дотриманням принципу недискримінації.
- суд дійшов висновку, що AT «НАК «Нафтогаз України» є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, а тому на підставі відповідних договорів постачання природного газу та спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є Положення про покладення спеціальних обов`язків, Правила постачання природного газу, зобов`язане постачати природний газ підприємствам ТКЕ і це є обов`язком AT «НАК «Нафтогаз України».
- Виключення з обсягів заявленого до стягнення небалансу обсягів газу, що поставлений ПАТ «НАК «Нафтогаз України» підприємствам виробникам теплової енергії, означає відсутність заборгованості' відповідача перед позивачем за послуги балансування.
- AT «Укртрансгаз» при визначені та застосуванні коефіцієнту для послуг балансування, враховує не всі обсяги газу, які надходять до ГРМ, а лише ті, які були замовлені газорозподільним підприємством, враховує безпосередність/опосередкованість відбору газу газорозподільним підприємством, що не передбачено ні Кодексом ГТС, ні Кодексом ГРМ, а тому є нічим іншим, як довільним тлумаченням норм вказаних нормативно-правових актів. Вищенаведена позиція підтверджується листом НКРЕКП №2840/16.3/7-16 від 25.03.2016 року.
За спірний період негативний небаланс не перевищував 5% від всього обсягу газу, відібраного Відповідачем з газотранспортної системи у точках фізичного виходу для подальшого його розподілу замовникам, а відтак для розрахунку вартості послуг балансування у вказані місяці має бути застосований коефіцієнт компенсації 1.
Питання обгрунтованості застосування коефіцієнту 1 або 1,2 цілком залежить від аналізу позивачем наданих йому відповідачем звітів про алокацію, на підставі яких позивачем було виставлено відповідачеві первісні рахунки-фактури вартості послуг балансування.
- AT «Криворіжгаз» у Алокаціях (звітах) про поділ фактичного обсягу природного газу у спірні місяці по всіх категоріях визначав небаланс в обсязі «0».
З матеріалів справи вбачається, що алокацію AT «Укртрансгаз» не здійснював, що свідчить про відсутність будь-яких доказів надання послуги балансування.
- AT «Укртрансгаз» не надано суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, не надано суду доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи.
- Позивачем не надано жодного документу на підтвердження реального понесення обгрунтованих та реальних витрат, що свідчили б про реальність вчинення балансуючих дій.

Доводи викладені Акціонерним товариством "Оператор газорозподільної системи "КРИВОРІЖГАЗ" у відзиві на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" за своїм змістом дублюють доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ".

Акціонерним товариством "Криворізька Теплоцентраль" було подано пояснення щодо апеляційних скарг Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ", які за своїм змістом містять однакові посилання на спростування доводів скаржників, в яких зазначено:
- Про факт падання Позивачем послуг AT «Криворізька теплоцентраль» з транспортування магістральними трубопроводами природного газу, отриманого від ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», у спірний період опалювального сезону 2017-2018 років (січень, лютий, березень 2018 року) свідчать Акти наданих послуг з транспортування природного газу. які підписані між ПАТ «Укртрапсгаз» та ПАТ «Криворізька теплоцентраль», згідно яких Позивачем надавались послуги транспортування магістральними трубопроводами природного газу, постачальником якого є саме ПАТ «НАК «Нафтогаз України».
- Позивач при підписанні вищевказаних Актів наданих послуг з транспортування природного газу, засвідчив, що AT «Криворізька теплоцентраль» було правомірно надано послуги з фізичного транспортування природного газу газотранспортної системи на підставі підтверджених номінацій, а не послуги балансування обсягів природного газу.
- Про факт надання Відповідачем послуг AT «Криворізька теплоцентраль» з розподіл)' природного газу у спірний період опалювального сезону 2017-2018 років (січень, лютий, березень 2018 року) свідчать Акти наданих послуг з розподілу природного газу, які підписані між ПАТ «Криворіжгаз» та ПАТ «Криворізька теплоцентраль», згідно яких ПАТ «Криворіжгаз» правомірно надавались послуги з розподілу природного ги и\ постачальником якого є ПАТ «НАК «Нафтогаз України».
- на виконання умов вище перелічених Договорів постачання природного газу AT «Криворізька теплоцентраль» направлено ПАТ "ПАК "Нафтогаз України" для підписання належним чином оформлені примірники Актів гіриймання-передачі природного газу за січень, лютий, березень 2018 року, де зазначені фактичні обсяги спожитого природного газу згідно з ними Договорами у розрахунковому місяці, його фактична ціна та вартість (з наданням завірених копій актів про надання послуг з розподілу природного газу, складених між Споживачем та Оператором ГРМ).
- AT «Криворізька теплоцентраль» дотримано слину, послідовну процедуру отримання природного газу з моменту його постачання, транспортування га розподілу. Використаний AT «Криворізька теплоцентарль» у спірний період природний газ (січень, лютий, березень 2018 року), належав саме ПАТ «НАК «Нафтогаз України», як гарантованому постачальнику природного газу, який наділений спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії. Постачання v спірний період природного газу здійснював саме ГІА1' «НАК «Нафтогаз України», a нe Позивач. Оскільки таким не є та не може бути виходячи з умов діючого Договору на транспортування природного газу.
- Наголошуємо, що навмисне неподання ПАТ «НАК «Нафтогаз України» номінацій, ухилення від оформлення наданих актів прппманпя-передачі газу, павмнено призводить до пебалапсів інших учасників ринку природного газу.
- за наявністю у спірний період укладених між AT «Криворізька теплоцентраль» та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» договорів про постачання природного газу для виробництва теплової енергії, а також, існування спеціально покладеного на Постачальника обов`язку видати номінації відповідно до вказаних договорів, споживання у спірних періодах природного газу не можна вважати несанкціонованим відбором.
- В даному випадку ПАТ «НАК «Нафтогаз України» наділена спеціальними обов`язками пюло постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії яка споживається населенням, бюджетними установами/організаціями, а також підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями.
- Таким чином, ПАТ «НАК «Нафтогаз України», як постачальник, мав подати НАК «Укртрангаз», як оператору, номінацію на відповідний розрахунковий місяць про підтвердження обсягів постачання природного газу.
Отже, незважаючи на вказані вище положення, тим виробникам, які постачають теплову енергію для населення, бюджетних установ, релігійних й інших організацій Кабінет Міністрів України зобов`язав ПАТ «ПАК «Нафтогаз України» видати номінації до початку опалювального сезону 2017/2018 років
- АТ «Криворізька теплоцентраль» вважає, що обсяги природного газу, які підлягали постачанню останньому у спірний період (січень, лютий, березень 2018 року) і як наслідок подальшому транспортуванню та розподілу с узгодженими та підтвердженими з боку Позивача. Відповідача та постачальника природного газу - АТ «НАК «Нафтогаз України», а отже, висновок Позивача про негативний місячний небалаие ПАТ «Криворіжгаз» за зазначені періоди без підтверджених обсягів природного газу (лімітів) є неправомірним, що підтверджується постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду у справі № 904/9265/17 від 20.12.2017р. постановою Верховного суду України від 06.09.2018р. у справі № 904/9265/17. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/5164/19 від 02.03.2020р.
- Питання документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків Акціонерного товариства «Криворізька теплоцентраль» з Публічним акціонерним товариством «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» досліджувалось Східним офісом Держаудитслужби під час зустрічної звірки, результати якої оформлено Довідкою № 04.05-21,86 від 25.10.2018р. Зазначеною перевіркою досліджено господарські операції AT «Криворізька теплоцентраль» з ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за період з 01.04.2017р. по 30.09.2018 року, тобто перевіркою повністю охоплено спірний період, а саме: січень, лютий, березень 2018 року.
- Зустрічною звіркою встановлено, що у періоді, що звірявся. AT «Криворізька теплоцентраль» здійснювало відбір газу виключно для виробництва теплової енергії та не мав інших постачальників природного газу, ніж ПАТ «НАК Нафтогаз України».

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою суду від 16.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 01.02.2021 о 12:20 годин.
Ухвалою суду від 16.01.2021 відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 01.02.2021 о 12:20 годин. Приєднано апеляційну скаргу Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" для сумісного розгляду до апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".
22.01.2021 від представника Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції з використанням власних технічних засобів.
Ухвалою суду від 25.01.2021 судове засідання у справі №904/2919/20 з Акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" призначене на 01.02.2021 на 12:20 ухвалено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку “EasyCon”.
Ухвалою суду від 01.02.2021 зупинено провадження по розгляду апеляційних скарг Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №922/3987/19.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду прийнято постанову по справі №922/3987/19.
Ухвалою суду від 28.05.2021 поновлено провадження у справі №904/2919/20 за апеляційними скаргами Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20. Розгляд апеляційної скарги призначено у судовому засіданні на 19.07.2021 о 12:20.
Враховуючи перебування судді-доповідача Дармін М.О. у відпустці, для розгляду заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, тощо, за розпорядженням керівника апарату суду від 03.06.2021, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя – Іванов О.Г. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.06.2021 року судове засідання у справі №904/2919/20 призначене на 19.07.2021 на 12:20 ухвалено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".
У зв`язку з виходом з відпустки головуючого судді Дарміна М.О., 29.06.2021 справу передано для розгляду раніше визначеному складу суду у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В
У зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Березкіної О.В. та Антоніка С.г., на підставі розпорядження керівника апарату суду №1766/21 від 19.07.2021, проведено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2021 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Кощеєв І.М.
Ухвалою суду від 19.07.2021 вищезазначеною колегією суддів справу №904/2919/20 прийнято до свого провадження.
Ухвалою від 19.07.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 30.08.2021 на 12:00 год.
Ухвалою суду від 20.07.2021 судове засідання у справі №904/2919/20 ухвалено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку “EasyCon”.
26.08.2021 від Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" надійшла заява про проведення судового засідання 30.08.2021 за відсутності представників третьої особи-2. 
У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кощеєва І.М. на підставі розпорядження виконуючого обов`язки керівника апарату суду №2570/21 від 30.08.2021, проведено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2021 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Березкіну О.В.
Ухвалою суду від 30.08.2021 вищезазначеною колегією суддів справу №904/2919/20 прийнято до свого провадження.
Представники Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" та Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", у судове засідання не з`явилися. Про дату час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що підтверджується довідками про доставку електронних листів на відповідні електронні адреси сторін.
Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.
Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.
Беручи до уваги, що неявка представників не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представників третьої особи-2, 3 за наявними у справі матеріалами.
30.08.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз» та Публічним акціонерним товариством «Криворіжгаз» укладено договір транспортування природного газу №1512000738 (т.1 арк.с.8).
Пунктом 9.4 договору, в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 № ДУ-1/1512000738 (т.1 арк.с.14), умови якої застосовуються до відносин сторін починаючи з 29.12.2016, передбачено, що оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою КМУ від 11.01.2005 №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.
В підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором транспортування природного газу на суму 1    441 658 102,98 грн позивачем надано до матеріалів справи односторонні акти надання послуг балансування обсягів природного газу:
- №01-18-1512000738-БАЛАНС від 31.01.2018, 
- №02-18-1512000738-БАЛАНС від 28.02.2018, 
- №03-18-1512000738-БАЛАНС від 31.03.2018, 
- №04-18-1512000738-БАЛАНС від 30.04.2018, 
- №05-18-1512000738-БАЛАНС від 31.05.2018, 
- №06-18-1512000738-БАЛАНС від 30.06.2018 (т.1 а.с.33, 36, 39, 42, 45, 48). 
Вказані акти та розрахунки до них були направлені відповідачу, про що свідчать наявні у справі листи. 
Доказів оплати наданих послуг у повному обсязі сторонами до матеріалів справи не надано.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:
17.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз", (правонаступником якого є АТ "Укртрансгаз", оператор) та Публічним акціонерним товариством Криворіжгаз" (правонаступником якого є АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", замовник) укладено договір № 1512000738 транспортування природного газу (далі – договір), у якому сторони погодили, зокрема, такі умови:
- оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі – послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг. Послуги надаються на умовах, визначених у кодексі (Кодекс газотранспортної системи), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (пункти 2.1, 2.2 договору);
- у пункті 2.3 договору наведено перелік послуг, які можуть бути надані замовнику, а саме: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі – розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі – транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі – балансування);
- обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору);
- приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (пункт 2.5 договору);
- згідно з пунктом 2.6 договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
- відповідно до пункту 2.7 договору, оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів;
- додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (пункт 2.8 договору);
- згідно з пунктом 5.1 договору порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору;
- згідно з пунктом 6.3 договору надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється у порядку, встановленому Кодексом; форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті;
- за змістом пункту 7.1 договору вартість послуг розраховується таким чином: розподіл потужності – за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування – за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування – за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Тарифи, передбачені пунктом 7.1 цього розділу, є обов`язковими для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо їх встановлення; визначена на їх основі вартість послуг застосовується сторонами при розрахунках за послуги згідно з умовами цього договору (пункт 7.3 договору);
- у пунктах 8.1– 8.4 договору сторони погодили визначення вартості та порядок розрахунків за договірну потужність;
- згідно з пунктом 9.1 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування; негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу;
- у пункті 9.2 договору передбачено, що вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою: В балансування= БЦГ х К х Qбг, де БЦГ – базова ціна газу; QБГ – обсяг негативного місячного небалансу замовника; К – коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2; при розмірі небалансу до 5 % від обсягу природні газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1;
- згідно з пунктом 9.3 договору базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу; оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10-го числа місяця, наступного за газовим місяцем, розміщує її на своєму веб-сайті;
- пунктом 9.4 договору (в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 № ДУ-1/1512000738 до договору, умови якої застосовуються з 29.12.2016) передбачено, що оператор до 14–го числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок; замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5–ти банківських днів; оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11.01.2005 № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період;
- відповідно до пункту 13.1 договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.
Колегія суддів апеляційного господарського суду констатує, що додатки 1, 2 до договору транспортування природного газ від 17.12.2015 № 1512000738 у, які є невід`ємною частиною договору, відсутні та сторонами не укладалися. Отже при підписанні договору сторонами не були узгоджені: розподіл потужності (додаток 1) та/або обсяг транспортування (додаток 2).
АТ "Укртрансгаз" (оператор) за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень 2018 року виявив наявність небалансів, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за кожний місяць, про що склав в односторонньому порядку такі акти:
- №01-18-1512000738-БАЛАНС від 31.01.2018р. за газовий місяць січень 2018 року, згідно з яким плата за добовий небаланс природного газу становить 349    751 902, 66 грн (т.1 а.с. 33); 
- №02-18-1512000738-БАЛАНС від 28.02.2018р. за газовий місяць лютий 2018 року, згідно з яким плата за добовий небаланс природного газу становить 354    827 531,75грн (т.1 а.с.36);
- №03-18-1512000738-БАЛАНС від 31.03.2018р. за газовий місяць березень 2018 року, згідно з яким плата за добовий небаланс природного газу становить 679    563    274,60грн (т.1 а.с.39)
- №04-18-1512000738-БАЛАНС від 30.04.2018р. за газовий місяць квітень 2018 року, згідно з яким плата за добовий небаланс природного газу становить 18    955    628,11грн (т.1 а.с.42);
- №05-18-1512000738-БАЛАНС від 31.05.2018р. за газовий місяць травень 2018 року, згідно з яким плата за добовий небаланс природного газу становить 8    681    462,44 грн (т.1 а.с.45); 
- №06-18-1512000738-БАЛАНС від 30.06.2018р. за газовий місяць червень 201 року, згідно з яким плата за добовий небаланс природного газу становить 29    879    811,22грн (т.1 а.с. 48).
У зазначених актах зазначено, що вони складені в односторонньому порядку в тому, що відповідно до умов договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № 1512000738 АТ “Укртрансгаз” в особі Філії ”Оператор ГТС України” здійснено врегулювання щодобових небалансів замовника – АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз".
В порушення вимог пункту 4 глави 4 розділу 14 Кодексу газотранспортної системи акти про надані послуги балансування за періоди січень – червень 2018 року не містять деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу, по яких неможливо з`ясувати складові (деталізацію по споживачах замовника послуг з транспортування) обсягів небалансу та суми нарахувань по споживачах замовника послуг транспортування.
АТ “Укртрансгаз” було виставлено відповідачу рахунки за добові небаланси, а саме: від 31.01.2018р. №01-18-1512000738-БАЛАНС на суму 349 751 902, 66 грн (т.1 а.с. 34); від 28.02.2018р.  №02-18-1512000738-БАЛАНС від 28.02.2018р. на суму 354 827 531,75грн (т.1 а.с.37); від 31.03.2018р.  №03-18-1512000738-БАЛАНС на суму 679 563 274,60грн (т.1 а.с.40); від 30.04.2018р. №04-18-1512000738-БАЛАНС  на суму 18 955 628,11грн (т.1 а.с.43); від 31.05.2018р. №05-18-1512000738-БАЛАНС  на суму 8 681 462,44 грн (т.1 а.с.46); від 30.06.2018р. №06-18-1512000738-БАЛАНС на суму 29 879 811,22грн (т.1 а.с. 49).
Предметом позову у справі, що розглядається, є вимога АТ "Укртрансгаз" про стягнення з АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу у розмірі 1 441 658 102,98 грн, 3% річних у розмірі 88 777 750,41 грн, інфляційні втрати.
Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.
Відповідно до пунктів 7, 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
У частинах 1, 2 статті 32 зазначеного Закону закріплено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
Так, постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плату (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Додатком до зазначеної постанови НКРЕКП є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2493 від 30.09.2015, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.
Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу газотранспортної системи експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.
Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи договір транспортування – договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців; оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.
Відповідно до частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
За змістом статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови (частини 3, 4 статті 179 Господарського кодексу України).
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27.05.2021 у справі № 904/5807/19.
Велика Палата Верховного Суду виходить із того, що подібність правовідносин означає схожість суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм. При цьому зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі №             910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, пункт 40 постанови від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16).
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).
Під час апеляційного провадження у цій справі було з`ясовано, що Верховний Суд у касаційному порядку переглядав справи № №904/5147/19за позовом АТ "Укртрансгаз" про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Кріворіжгаз" 61 358     746,68 грн, у тому числі: 57 397     340,86 грн заборгованості за транспортування природного газу відповідно до умов договору від 17.12.2015 № 1512000738, яка виникла внаслідок добових небалансів за березень, квітень, травень, червень 2019 року; 3 648     111,99 грн – пені; 313     293, 83 грн – 3 % річних та № 904/5807/19 за позовом АТ "Укртрансгаз" про стягнення з Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 131 510 575,56 грн  заборгованості, 8 822 242,18 грн пені, 757 477,38 грн та 3 % річних з огляду на неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором транспортування природного газу від 17.12.2015 № 1512000702 в частині оплати рахунків за добові небаланси.
Так, у постанові від 27.05.2021 у справі № 904/5807/19 та в подальшому в постанові від 08.06.2021р. у справі № 904/5147/19 Верховний Суд зазначив, зокрема таке:
“…як вірно вказано судами попередніх інстанцій, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватися лише на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.
Пунктом 11 постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1437 передбачено обов`язок оператора газотранспортної системи з 01 серпня 2018 року надавати послуги транспортування природного газу на підставі договору транспортування природного газу, укладеного відповідно до типового договору транспортування природного газу зі змінами, затвердженими цією постановою.
В затвердженій вищевказаною постановою редакції типового договору передбачений, в тому числі, порядок оплати добових небалансів. Між     тим, як встановлено апеляційним господарським судом, відповідні зміни до договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № 1512000702 сторонами не вносились. Укладений між сторонами договір не містить положень щодо врегулювання щодобових небалансів та не встановлює зобов`язання відповідача щодо їх оплати.
Також апеляційним судом встановлено, що між сторонами відсутній інший договір, який би передбачав врегулювання щодобових небалансів, і який з огляду на вищенаведені норми чинного законодавства і може бути підставою виникнення у Замовника відповідного обов`язку, та відсутня його згода на придбання природного газу в оператора газотранспортної системи в обсязі добового небалансу.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у позивача відсутні правові підстави для стягнення заборгованості з оплати добових небалансів в примусовому порядку.
Скаржник вважає, що відповідачем вчинено дії, якими схвалено виконання договору саме в режимі добового балансування, а тому відповідач втратив право стверджувати, що укладений між сторонами договір не передбачає врегулювання щодобових небалансів.
Верховний Суд звертає увагу, що відповідно до п. 17.2 договору транспортування природного газу від 17.12.2015 усі зміни та доповнення до цього договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін. За п. 17.3 договору у разі внесення та затвердження Регулятором зміни до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести зміни до цього договору.
Позивачем не надано судам попередніх інстанцій доказів того, що на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами існував договір в редакції, яка б передбачала врегулювання щодобових небалансів, або ними були внесені відповідні зміни до вже існуючого договору в порядку, встановленому договором, а саме письмово з підписами уповноважених осіб.”
У справі, що розглядається, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про безпідставність посилань АТ "Укртрансгаз" на договір транспортування природного газу від 17.12.2015 № 1512000738, оскільки цим договором не передбачено оплату за добові небаланси, а доказів на підтвердження наявності між сторонами договору, яким би було встановлено як можливість і порядок врегулювання щодобових небалансів, так і порядок оплати відповідачем добового небалансу АТ "Укртрансгаз" не надано.
При цьому, у постанові від 27.05.2021 у справі № 904/5807/19 Верховний Суд звернув увагу, що відповідно до пункту 17.2 договору транспортування природного газу від 17.12.2015 усі зміни та доповнення до цього договору оформляються письмово та підписуються уповноваженими особами сторін. За змістом пункту 17.3 договору у разі внесення та затвердження Регулятором зміни до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести зміни до цього договору.
Позивачем (АТ "Укртрансгаз") не надано судам попередніх інстанцій доказів того, що на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами існував договір в редакції, яка б передбачала врегулювання щодобових небалансів, або ними були внесені відповідні зміни до вже існуючого договору в порядку, встановленому договором, а саме письмово з підписами уповноважених осіб.
Аналогічні положення закріплені у пунктах 17.2 та 17.3 договору транспортування природного газу від 17.12.2015 № 1512000738, укладеного між АТ "Укртрансгаз" та АТ "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз".
При цьому, матеріали справи № 904/5147/19 також не містять доказів на підтвердження існування договору в редакції, яка б передбачала врегулювання щодобових небалансів не містять.     
Наведене свідчить про наявність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах щодо питання оплати добових небалансів, яке підлягає застосуванню під час перегляду справи № 904/2919/20 у відповідності до приписів частини 4 статті 236 Господарського процесвального кодексу України.
Посилання скаржника на постанови Верховного Суду у справі № 917/492/17 від 06.03.2018р., №826/16697/17 от 18.05.2020р., 904/2092/17 від 22.03.2018р., № 911/653/17 от 20.02.2018р., № 904/5621/17 від 22.06.2018р., № 904/5094/17 от 04.04.2018р., № 920/169/18 от 20.12.2018р., № 914/2267/18 от 29.11.2019р., № 905/49/15 от 04.11.2019р., № 826/15568/16 от 28.04.2020р., № 808/954/17 от 10.04.2020р. , № 803/13/16 от 06.03.2020р., №826/109/33/14 от 12.09.2017р., № 803/1362/16 от 26.06.2018р. відхиляються колегією суддів з огляду на те, що  суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01. 2019 року у справі N 755/10947/17.
За таких обставин посилання позивача на договір транспортування природного газу № 1512000738 від 15.12.2015р. є безпідставним.
Складені позивачем односторонні акти врегулювання щодобових небалансів, в яких зазначено, що вони складені у відповідності до Договору, не є належними доказами на підтвердження визначення обсягу та, відповідно, вартості послуг балансування газу. А надані позивачем односторонні акти надання послуг балансування обсягів природного газу (т.1 арк.с.33,36,39,42,45,48).
Посилання апелянта на те, що зобов`язання відповідача сплатити за добові небаланси випливає лише з Кодексу ГТС не приймається до уваги, оскільки відповідно до п.2 ст.1 розд.І Кодексу ГТС, він є регламентом функціонування газотранспортної системи України та визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України. І як даним Кодексом так і Законом України «Про ринок Природного газу» встановлено, що підставою для надання послуг з транспортування є саме договір, і саме в договорі на транспортування природного газу сторони визначають які послуги з транспортування, на який період і на яких умовах будуть надаватися оператором ГТС, а також вартість послуг, умови та порядок оплати замовником.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до частини 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність викладення мотивувальної частини рішення з урахуванням вищенаведених висновків суду апеляційної інстанції в редакції даної постанови. 
В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на нього, відповідно без задоволення.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі грн. (т.4 а.с.176) та 1 103 550,00 грн (т.4 а.с.190) покладаються особу, що подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "УКРТРАНСГАЗ" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20 – залишити без задоволення.
Мотивувальну частину рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20 – змінити, виклавши її в радакції даної постанови.
В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.11.2020 у справі №904/2919/20 – залишити без змін.
Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 1    103 550,00 грн. покласти на Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (01601, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 6, код ЄДРПОУ 20077720).
Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 1    103 550,00  грн. покласти на Акціонерне товариство "УКРТРАНСГАЗ"  (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801).

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено 09.09.2021

Головуючий суддя                                                            М.О. Дармін 

Суддя                                                                                О.Г. Іванов

Суддя                                                                                О.В. Березкіна