ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/2191/18
адміністративне провадження № К/9901/6661/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової  Н.  В.,
суддів: Мацедонської  В.  Е., Уханенка  С.  А.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №  826/2191/18
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю «Понтем.уа»
до  Антимонопольного комітету України,
треті особи: Фізична особа  -  підприємець ОСОБА_1 , Відділ освіти Полтавської районної державної адміністрації
про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України
на ухвалу Окружного адміністративного суду м.  Києва від 24 листопада 2020 року, ухвалене в складі головуючого судді Донець  В.  А.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25  січня  2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Мєзєнцева  Є.  І., суддів: Земляної  Г.  В., Файдюк  В.  В.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" (далі - позивач, ТОВ «Понтем.уа») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМК України), треті особи - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - третя особа  -  1, ФОП  ОСОБА_1 ), Відділ освіти Полтавської районної державної адміністрації (третя особа - 2, Відділ освіти Полтавської РДА), у якому просило:
1.1.          скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №249-р/пк-пз від 12 січня 2018 року в частині зобов`язання Відділу освіти Полтавської районної державної адміністрації скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" за процедурою закупівлі код ДК 021:2015 - 55510000-8 Послуги їдалень (Послуги з організації гарячого харчування), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №-11-16-003029-а.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що за наслідками розгляду скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 рішенням відповідача від 12 січня 2018 року №249-р/пк-пз зобов`язано Відділ освіти Полтавської районної державної адміністрації відмінити рішення щодо допуску Товариства з обмеженою відповідальністю "Понтем.уа" до аукціону. На думку представника позивача, пропозиція ТОВ "Понтем.уа" відповідала тендерній документації, оскаржуване рішення прийняте в результаті неправильного розуміння замовником невідповідностей, вказаних фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 тендерної пропозиції позивача. В оскаржуваному рішенні не обґрунтовано надання ТОВ "Понтем.уа" документів, які підтверджують виконанням позивачем всіх вимог замовника.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи
3.          Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24  листопада  2020 року, залишеною без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25  січня 2021 року, закрито провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої  статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України. Роз`яснено позивачу право звернення до відповідного господарського суду з урахуванням правил територіальною юрисдикції (підсудності). 
4.          Закриваючи провадження у справі суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що цей спір підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, оскільки за результатами проведеної процедури закупівлі 23 лютого 2018 року між Відділом освіти Полтавської РДА та переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1   укладено договір №  40, а отже, спірні правовідносини пов`язані з реалізацією позивачем майнових прав. 
III Касаційне оскарження
5.          Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, направити справу на продовження розгляду до суду першої інстанції.
6.          На обґрунтування вимог касаційної скарги відповідач указує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку, що цей позов спрямований на захист прав у сфері господарських правовідносин. За доводами відповідача, у цьому випадку спір виник між суб`єктом господарювання та суб`єктом владних повноважень з приводу рішення Колегії, а отже, спрямований на захист публічно-правових відносин. Відповідач наголошує, що правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 14 травня 2019 року у справі №  918/843/17, на який послалися суди в оскаржуваних рішеннях, не може бути застосований при вирішенні цієї справи, правовідносини у справах не є подібними.
7.          Також відповідач зауважує, що відповідно до постанов Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02 грудня 2019 року в справі №  910/8183/19 та від 10 грудня 2019 року в справі №  910/8208/19, указано, зокрема, що «справи у спорах щодо оскарження рішень органів АМК, які прийняті за розгляду скарг учасників торгів, поданих в процедурах публічних закупівель, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства».
8.          У касаційній скарзі представник відповідача просить розглядати справу за його участю.
9.          04 березня 2021 ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу  №826/2191/18.
10.          18 березня 2021 року справа №  826/2191/18 надійшла до Верховного Суду. 
11.          Відзиви на касаційну скаргу у встановлений законом до Верховного Суду не надходив.
IV Релевантні джерела права й акти їхнього застосування 
12.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції        Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі -        КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
13.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
14.          Відповідно до частини першої  статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
15.          Частина першою-четвертою  статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  встановлено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
15.1.          Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.
15.2.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
15.3.          Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
15.4.          У пунктах 1, 2 та 3 частини першої статті 4 КАС України визначено, що: адміністративний суд - суд, до компетенції якого цим Кодексом віднесено розгляд і вирішення адміністративних справ; адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - це спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
15.5.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
15.6.          За змістом частини першої статті 27 КАС України адміністративні справи, зокрема, з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
15.7.          Пунктом 7 частини першої статті 20 ГПК України визначено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
16.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України "Про публічні закупівлі" від 25  грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 922-VIII).
16.1.          Згідно з частиною третьою статті 8 Закон № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
16.1.1.          Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) АМК України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
16.2.          Порядок оскарження процедур закупівлі визначено статтею 18 Закону №  922-VIII, частиною дев`ятою якої передбачено, за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
16.3.          Частиною 12 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
17.          Згідно з пунктом 17-1 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" 26 листопада 1993 року № 3659-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3659-XII) у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК України має, зокрема, повноваження здійснювати повноваження, передбачені Законом України "Про здійснення державних закупівель" та Законом України "Про публічні закупівлі".
17.1.          Відповідно до пункту 10 частини першої статті 13 Закону № 3659-XII виключно до компетенції Антимонопольного комітету України належать, зокрема, утворення постійно діючих адміністративних колегій Антимонопольного комітету України.
VI. Позиція Верховного Суду
18.          Закриваючи провадження у справі суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що спір підлягає розгляду за правилами господарського судочинства, оскільки за результатами проведеної процедури закупівлі 23 лютого 2018 року між Відділом освіти Полтавської РДА та переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 укладено договір №40. 
19.          Таким чином, суди попередніх інстанцій виходили з того, що спір між учасниками цієї справи не є спором у сфері публічно-правових відносин, а тому, з огляду на суб`єктний склад сторін, має вирішуватися за правилами господарського судочинства.
20.          При цьому, вирішуючи питання про закриття провадження у справі, суди попередніх інстанцій керувалися правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 травня 2019 року в справі №  918/843/17, наведеним Верховним Судом, зокрема, у постанові від 07 травня 2020 року в справі №  826/10147/18.
21.          Верховний Суд вважає необґрунтованими посилання судів попередніх інстанцій на необхідність застосування до спірних правовідносин правових висновків, викладених у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду з огляду на різний суб`єктний склад та характер спірних правовідносин.
22.          Правова позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 14 травня 2019 року в справі №  918/843/17 полягала у тому, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів. Проте після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
23.          У той же час в справі №  918/843/17 позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудреммонтаж Інжиніринг») був учасником закупівлі, а відповідач (Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації) - замовником. 
24.          Предметом оскарження в справі №  918/843/17 було рішення тендерного комітету Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Департамент), оформлене протоколом від 24  листопада 2017 року № 77/2.
25.          Таким чином, висновок Великої Палати Верховного Суду стосувався спору між суб`єктом господарювання та організатором торгів (замовником), предметом якого було рішення саме організатора процедури закупівлі (замовника).
26.          Разом з тим, предметом оскарження у справі, що розглядається, є рішення Антимонопольного комітету України в особі Колегії, а не рішення організатора процедури закупівлі.
27.          При цьому, факт укладення договору між замовником та переможцем торгів за наслідком процедури публічних закупівель не впливає на повноваження органів Антимонопольного комітету України щодо розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, після укладення господарського договору між замовником і учасником торгів за результатами проведеної процедури закупівлі, спір щодо оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України, яке прийняте за наслідками розгляду скарги учасника торгів, поданих у процедурах публічних закупівель, не набуває характеру приватно-правового та підлягає вирішенню в порядку адміністративного судочинства.
28.          Отже, правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 14 травня 2019 року в справі №  918/843/17 не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.
29.          За такого правового регулювання та наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що спори щодо оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, які прийняті за наслідками розгляду скарг учасників торгів, поданих у процедурах публічних закупівель, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства незалежно від того, чи укладено між замовником та учасником договір за наслідками цієї процедури.
30.          Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного від 26 квітня 2021 року в справі № 640/14645/19, правовідносини у якій є подібними, правовідносинам у цій справі, у якій суд дійшов висновку про належність розгляду спорів щодо оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України, які прийняті за наслідками розгляду скарг учасників торгів, поданих у процедурах публічних закупівель у порядку адміністративного судочинства незалежно від того, чи укладено між замовником та учасником договір за наслідками цієї процедури.
31.          У наведеній постанові Верховний Суд відступив від правового висновку, сформованого в постановах Верховного Суду від 07 травня 2020 року у справі №  826/10147/18 та від 14 травня 2020 року у справі № 640/10608/19, на який посилалися суди попередніх інстанцій, закриваючи провадження у справі.
32.          Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що на дату прийняття судами першої та апеляційної інстанції судових рішень, які є предметом перегляду в цій справі, постанови Верховного Суду від 26 квітня 2021 у справі № 640/14645/19, в якій Суд відступив від правового висновку, сформованого, зокрема, у постанові Верховного Суду від 07 травня 2020 року в справі № 826/10147/18, ще не існувало.
33.          Частиною п`ятою  статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
34.          Під час розгляду цієї справи суди першої та апеляційної інстанцій об`єктивно не могли виконати вказаної вимоги процесуального закону. Касаційний суд, оскільки він переглядає рішення судів попередніх інстанцій і в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, повинен перевірити правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, при ухваленні в межах своїх повноважень судового рішення також зобов`язаний враховувати висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду.
35.          Беручи до уваги вищевикладене, для забезпечення єдності судової практики та з урахуванням правової позиції, сформованої у судовому рішенні Верховного Суду у справі № 640/14645/19, суд касаційної інстанції прийшов до висновку, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність підстав для закриття провадження у цій справі.
36.          Підсумовуючи наведене, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували норми процесуального права, внаслідок чого дійшли помилкових висновків про наявність підстав для закриття провадження у справі, що призвело до постановлення незаконних судових рішень, які перешкоджають подальшому провадженню у справі.
37.          Відповідно до частин першої, четвертої статті 353 КАС України підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
38.          Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм процесуального права, що призвело до постановлення незаконних судових рішень, які перешкоджають подальшому провадженню у справі, то касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувані ухвала Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2021 року - скасуванню із направленням справи до суду першої інстанції для продовження розгляду. 

Керуючись статтями  327,  341,  345,  349,  353,  355,  359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити.    
2. Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 листопада 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 січня 2021 року у справі №  826/2191/18 скасувати, справу направити для продовження розгляду до Окружного адміністративного суду міста Києва.
3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                      Н.  В.  Шевцова

Судді:                                                                                 В.  Е.  Мацедонська

С.  А.  Уханенко