УХВАЛА

18 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 360/2091/20
адміністративне провадження № К/9901/29171/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив: визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №1 від 10 квітня 2020 року №272 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" щодо неуспішного проходження ним атестації; визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №518к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Луганської області; поновити його  в органах прокуратури України на посаді, рівнозначній попередній його посаді; стягнути з Прокуратури Луганської обласної на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10 квітня 2020 року №272 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", прийнятого стосовно ОСОБА_1 .. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Луганської області від 30 квітня 2020 року №518к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Луганської області з 05 травня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 06    травня по 30 листопада 2020 року в сумі 163959,84 грн, з відрахуванням обов`язкових податків та зборів. У задоволенні іншої частини позову відмовлено. 
04 серпня 2021 року Луганська обласна прокуратура надіслала до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року та  постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року. Заявник, зазначаючи пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в позові. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328     цього Кодексу підстави (підстав). 
У касаційній скарзі Луганська обласна прокуратура, зокрема, зазначила про неврахування висновку Верховного Суду, висловленого у справі № 200/13482/19-а та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03      жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) про ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації  у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ). 
Надалі, у касаційній скарзі Луганська обласна прокуратура послалася на необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковість цієї справи.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України можливе щодо тих норм права, які були чи повинні були, на думку заявника, застосовані судами при вирішенні спору і таке застосування/не застосування зазначено заявником касаційної скарги як неправильне, із викладенням мотивів неправильності застосування/не застосування наведених норм права.
У касаційній скарзі заявник лише цитує окремі положення Закону №113-ІХ та Порядку №221, без конкретизації норм з посиланням на обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті Закону України "Про прокуратуру" та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковості справи. Такі доводи є формальними, оскільки оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності цього рішення.
Крім того, положеннями пункту 5 розділу II Порядку №221 визначені умови затвердження кількості балів, що можуть бути набрані за результатами тестування. Водночас питання правомірності визначення мінімальної кількості балів для проходження атестації не вирішувалося у цьому спорі і зазначивши про цю норму, заявник не виклав її у взаємозв`язку із обставинами справи. Касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо її неправильного застосування та аргумеентів щодо неробхідності висновку Верховного Суду стосовно пункту 5 розділу II Порядку №221, за обставин, установлених судами саме у цій справі. 
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи спір та частково задовольняючи позов, суди виходили з того, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Тому відсутність у такому рішенні мотивів, за яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Ураховуючи те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало вимогам обґрунтованості (вмотивованості), оскільки не містило усіх обставин, що мали значення для прийняття рішення, а відповідачем не спростовано, що під час проходження атестації був технічний збій, суди дійшли висновку про його необґрунтованість. 
Також у цій справі ухвалою суду першої інстанції від 18 серпня 2020 року було витребувано від Офісу Генерального прокурора роздруківку складених позивачем тестів на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - перелік згенерованих питань під час тестування та наданих позивачем відповідей, у тому числі правильних. Одночасно судом витребувано таку інформацію і від ТОВ «Сайметрікс-Україна». Однак, листами і Офіс Генерального прокурора ТОВ «Сайметрікс-Україна» повідомили про технічну неможливість відтворення порядку запитань та відповідей того чи іншого респондента, так як система тестування не передбачає збереження пройдених тестів, які видаляються через три тижні. За таких обставин суди дійшли висновку про невмотивованість оскаржуваного рішення кадрової комісії, оскільки відповідачем документально не доведено правомірність оскаржуваного рішення кадрової комісії. 
Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Водночас у касаційній скарзі відсутні аргументи, що спростовують мотиви, з яких виходили суди, визнаючи необґрунтованим рішення кадрової комісії.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Суд також не бере до уваги посилання Луганської обласної прокуратури на незастосування судами висновків у справі №200/13482/19-а, оскільки обставини цієї справи не є подібними до спірних правовідносин. Так, висновок Верховного Суду у справі № 200/13482/19-а не має відношення до предмету спору у цій справі, так як питання відповідності заяви прокурора про її переведення та згоду на проходження атестації, поданої ОСОБА_1 не досліджувалося у цьому спорі, оскільки сторони не заперечували факт її подання та допущення на її підставі прокурора до іспиту.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Луганська обласна прокуратура не виклала передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Проста констатація самого факту наявності або відсутності постанови Верховного Суду у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. 
Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1.Касаційну скаргу Луганської обласної прокуратури на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення, визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.                                                                  
Суддя                                                                                                                         С.А. Уханенко